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国家税务总局关于印发《税控收款机推广应用实施意见》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-11 01:46:53  浏览:8611   来源:法律资料网
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国家税务总局关于印发《税控收款机推广应用实施意见》的通知

国家税务总局


国家税务总局关于印发《税控收款机推广应用实施意见》的通知

国税发[2004]110号


各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局:
为了税控收款机推广应用工作的顺利进行,切实加强税源管理,根据《国家税务总局、财政部、信息产业部、国家质量监督检验检疫总局关于推广应用税控收款机加强税源监控的通知》(国税发〔2004〕44号)的有关规定,总局制定了《税控收款机推广应用实施意见》,现印发给你们,请结合实际,认真贯彻落实。

附件:税控收款机推广应用实施意见

国家税务总局
二○○四年八月二十四日


附件:

税控收款机推广应用实施意见

根据《国家税务总局、财政部、信息产业部、国家质量监督检验检疫总局关于推广应用税控收款机加强税源监控的通知》(国税发〔2004〕44号,以下简称《通知》)规定,税控收款机推广应用工作由各级税务部门负责。为了贯彻落实《通知》精神,切实组织好税控收款机推广应用工作,制定实施意见如下。
一、准确把握税控收款机推广应用的实施原则
《通知》明确,“税控收款机的推广应用,采取统一标准、生产许可、政府推广、分步覆盖的原则实施”。各级税务部门务必对此准确把握,深刻理解。“统一标准”是指税控收款机应当按照国家的统一标准进行生产。税控收款机(包括税控装置)国家标准(GB18240)作为系列标准,到目前为止,已发布并生效的有标准一:机器规范;标准二:IC卡规范;标准三:税控器规范;其它几个标准有的正在进行符合性验证,有的正在研究编制。“生产许可”是指企业必须按照规定的程序和要求,通过资质审查、获取生产许可证,才能获得市场准入的资格;“政府推广”是指税控收款机的推广应用,并非一般的商品普及,而是带有强制性的政府行为,必须要由政府统一组织对取得生产许可证的品牌进行选型招标,以防无序竞争,确保推行的力度和效果;“分步覆盖”是基于我国国情,考虑地区、行业差异以及以往应用电子收款机及其它管理系统的程度不同等实际情况,积极、稳妥地分行业、分类型逐步推行,除了由国家统一规定的行业按要求统一推行应用外,其他行业推广应用的具体范围和方式可由各省、自治区、直辖市和计划单列市自行确定。
总之,上述实施原则充分体现了总局提出的“标准化、市场化、行政监督”的工作思路,只要企业有实力、有技术,就可以依据标准进行研发,其成果只要通过国家有关部门资质审查和权威机构的检测并取得生产许可证,就可参加地方政府统一组织的选型招标,中标的就可直接面向纳税人由其自行选购。政府及各职能部门在整个过程中的职责就是“定标准、当裁判”,以切实转变政府职能,摆脱行政审批,维持竞争秩序,加强市场监管。
二、明确推广应用范围,合理确定优先次序
(一)《通知》规定,“凡从事商业零售、饮食业、娱乐业、服务业、交通运输业等适合使用税控收款机系列机具行业,并具有一定规模和固定经营场所的纳税人(以下简称用户),必须按照本通知的规定购置使用税控收款机”。购置使用税控收款机的用户应符合“具有一定经营规模和固定经营场所”的条件。由于各地经济发展状况不同,“具有一定经营规模和固定经营场所”用户的具体标准,由各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局提出,报本级人民政府根据本地实际情况确定。
(二)增值税纳税人使用税控收款机的界限划分。从事商业零售的增值税一般纳税人按规定使用防伪税控系统开具增值税专用发票,使用税控收款机开具普通发票。商业零售企业以外的所有增值税一般纳税人均通过防伪税控系统开具增值税专用发票和普通发票。增值税小规模纳税人使用税控收款机开具普通发票;其需要开具增值税专用发票的,由税务机关使用防伪税控系统代开。
(三)国务院信息化工作办公室、财政部、国家税务总局、中国人民银行《关于同意在北京市、上海市、成都市、长春市开展金融税控收款机共享试点的批复》(国信办〔2003〕13号,以下简称《批复》)批准的金融税控收款机共享试点城市,金融税控收款机推行的范围、用户标准及时间,由四个城市按照《批复》的规定实施。
(四)凡是使用POS系统、MIS系统进行企业管理、财务管理的大型零售商场、超市、大卖场以及大型连锁快餐业,鉴于其核算相对健全,而且系统建设投资成本偏高,不宜全部更换成税控收款机,况且税控收款机也无法替代进行企业管理、财务管理,因此,待国家相关标准出台后再实施税控改造。
(五)《通知》下发后,原由地方自行决定推广使用的非国家标准的税控收款机一律不得再行推广。《通知》下发前,已经推广使用的税控收款机必须清理并分年登记造册,报总局备案,凡是能够满足总局统一研制开发的《税控收款机管理系统》的数据采集要求、运行安全可靠的,可以继续使用,以免造成浪费,增加纳税人负担。待使用周期届满时,再分批更换为符合国家标准的税控收款机。
三、分清推广职责,加强协作配合
为了避免在推行工作中的职责交叉,进而带来纳税人重复购置机具,明确推广工作分工为:凡是缴纳增值税的纳税人,其购置税控收款机的推广使用工作由国家税务局负责;凡是缴纳营业税的纳税人,其购置税控收款机的推广使用工作由地方税务局负责。
既缴纳增值税又缴纳营业税的纳税人,按规定分别核算且分不同收款柜台的,应当分别购置税控收款机;在同一柜台需要同时处理涉及增 值税和营业税收款业务的,以主营业务确定税控收款机配置机型和管理机关。
国家税务局、地方税务局工作中要紧密配合,加强协作,尤其是对既缴纳增值税又缴纳营业税的纳税人,要准确划清其所从事的业务范围,认定主营业务,避免重复购置,确保推广工作顺利进行。
四、推广应用的方法与步骤
根据推广应用工作的需要,力争大中城市和经济发达地区符合条件的用户在3年左右、小城镇和欠发达地区在5年左右基本普及税控收款机。推广应用应根据不同地区、不同行业、不同规模、不同类型用户的特点,注意策略和方法,采取先易后难、先经济发达地区,后经济欠发达地区,逐步推行。
推广工作大体分为以下三个阶段:
(一)准备阶段(2004年10月底前)
各省、自治区、直辖市及计划单列市国家税务局、地方税务局应对本地区用户的经营情况做好充分的调查研究,以此为基础,就推行的行业、用户标准、方法步骤、招标选型、使用管理、优惠政策、在用机器的改造等问题,联合制定本地区的实施方案,报当地政府批准后实施。同时,充分利用报刊、电视、广播等媒体,广泛宣传税控收款机推广使用的重要意义,以获得社会各界及用户的理解与支持,为推广应用工作创造一个良好的社会氛围。在国家质检总局公布第一批获得税控收款机生产许可证企业名单后,各地即可开始实施选型招标工作。
(二)试点阶段(2004年11--12月底)
在全面推广前,各省、自治区、直辖市和计划单列市可选择1-2个地区作为试点。试点的重点工作不仅要关注范围的确定、用户和机器的选择、维修服务以及推行方式等,更要注重纳税申报与数据采集以及应用于管理的可操作性试验,以发现问题,总结经验,为全面推行创造条件。对前期已经试点、条件比较成熟的地区,也可不再试点,直接进入推广阶段。
(三)推广阶段(2005年1月开始)
试点顺利完成且各项准备工作就绪,即可进入推广阶段。
每个阶段的具体时间和方法,由各地根据本地实际情况确定。鉴于推广应用工作涉及多部门、多环节协作,是一项较为复杂的系统工程,启动时间若有调整,总局将及时通知各地。
五、抓住关键环节,落实推行工作
(一)选型招标
1.按照《通知》的规定,凡通过资质审查并取得税控收款机生产许可证的企业(以国家质检总局的公告为准),均可参加各省、自治区、直辖市和计划单列市政府组织的选型招标,中标后方能进入市场销售。因此,税控收款机选型招标应当实行“公开招标”方式进行。选型招标工作由省、自治区、直辖市和计划单列市统一组织,不得层层下放。招标结果应当在所辖行政区域内公告,并上报国家税务总局备案。禁止选用没有通过资质审查并未获得税控收款机生产许可证的产品。
2.税控收款机的选型招标文件的内容应当包括机器的功能、性能、质量、价格及其售后服务等要素在内,招标条款中不得提出违反国家标准的技术要求。销售价格应当按照中标企业的报价确定;参加招投标的企业,在投标文件中必须有明确的售后服务承诺和承担相关责任的条款;其中保修年限和维护费用的收取标准及方式应当在招标文件中统一要求,投标文件必须作出响应。
中标企业的企业、产品型号、销售价格、售后服务承诺和承担的相关责任、保修年限和维护费用的收取标准及方式等,均应随招标结果一并向社会公告。
3.中标的生产企业数量应严格控制在5至10家范围内。招标活动可根据国家质检总局公告的名单的次数分批进行招标,但第一次中标的数量不得少于5家,以后分批增招中标与第一次中标的总和不得超过10家。
4.各地的招标工作应严格按照《中华人民共和国招标投标法》以及《国务院关于进一步规范招标活动的若干意见》(国办发〔2004〕56号)的有关规定实施。为了规范各地招标工作,总局制订了《税控收款机产品选型招标范本》供各地在选型招标中参照使用。各地税务机关可在总局通信服务器d :/ineptpub/ftproot/centre/征管司目录中下载范本文稿。
(二)销售与购置
1.企业产品的销售方式由生产企业自行确定,可采取自销或代理销售的方式。需要销售代理的代理商由生产企业自行确定,同时向当地税务机关备案。税务机关不得以任何方式为生产企业推荐、指定代理商。
2.用户有权在所有中标的企业产品中自行选购与其经营业务相适应的品牌和机型,税务机关不得采取任何手段指定品牌和机型,不得强制用户选购某种产品。
3.跨区域经营的用户需要集中购置的,可向购置地主管税务机关申请购置证明,送达用户分支机构所在地主管税务机关备案;也可以由其分支机构就地购置。
4.所有中标的生产企业应当在用户购置税控收款机前,做好产品性能介绍以及如何使用机器的免费培训,以便用户了解产品、选择产品。税务机关应当对此加强督促。用户购置税控收款机后,生产企业或由其确定的售后服务单位,要按事先公告的服务承诺,向用户提供安装、调试、培训、维修等各项服务。
(三)注册登记
按照《通知》和省、自治区、直辖市及计划单列市政府的规定应当使用税控收款机的用户购置机具后,应当立即到当地主管税务机关进行税控收款机的注册登记。新开业的用户,应当在办理税务登记的同时购置机具,并完成税控收款机的注册登记。在专业市场内,由于用户比较集中,可采取由市场主办单位集中管理,统一购置(分别摊销)使用税控收款机。何种专业市场采用集中购机开票,由各省、自治区、直辖市和计划单列市税务机关确定。
(四)税控初始化。税务机关根据用户填写的《税控收款机注册登记表》,通过用户购置税控收款机随机配置的“税控卡”和“用户卡”,使用总局统一研制开发的《税控收款机管理系统》对用户使用的税控收款机进行税控初始化,设定税收管理、发票管理以及机器管理的有关信息和程序。税务机关在使用《税控收款机管理系统》时,要与综合征管软件做好衔接,直接从中调用用户的基本信息。
税控收款机税控初始化和《税控收款机管理系统》的应用与操作,以及税控收款机变更、注销等问题,总局将另行下文,并将专门组织培训。
(五)发票管理
1.税控发票的印制。税控收款机开具的税控发票是一种新式的机打发票。税控发票应当载明的基本内容包括:付款方名称、付款方代码(非抵扣发票可不设此栏)、收款方名称、收款方代码、项目、开票金额、开票日期、发票分类代码、发票号码、税控码等,属于代开发票的还应包括代开单位名称、代码等内容。总局将对税控发票的基本式样、规格、联次以及印制、使用问题另行规定。各地要按照总局规定的税控发票的基本要求设计票样,在保证税控发票基本内容和基本格式的前提下,尽可能的满足适用行业的特点以及用户使用需求,同时,必须按照总局全国发票统一编码规则,编制发票分类代码和发票号码印制税控发票。
2.税控发票购票管理。税务机关在向用户提供税控发票时,要严格按照税控发票写卡规定、程序和授权进行操作。发票发售除首次购票外,要严格实行验旧售新制度。用户每次购买新票时,要携带用户卡,税务机关发票发售岗位不仅要查验用户卡中记录的已开票份数与所售出票份数之间的领、用、存逻辑关系,而且要查验用户卡中记录所开发票是否已在纳税申报同时报送数据并清零,两项查验无误即可发售新票,否则,不予发售新票,并应要求纳税人补正,同时将有关情况及时告之相关部门,采取措施监督检查。为了保证用户在机器出现故障时有票可用,可根据管理需要提供少量定额发票,或由税务机关代开。
3.税控发票的真伪辨别。税控发票采用了密码技术,每份发票都打印有税控码。消费者和税务人员可通过特服电话(12366)、互联网及税务机关的《税控收款机管理系统》准确地查询和辨别税控发票的真伪。
(六)在用收款机的改造
妥善解决好在用收款机的改造问题,减少用户的损失,是推广应用的过程需要解决的重点和难点问题,务必慎重处理。《通知》规定,“对本通知下发前在用的收款机和非国家标准的税控收款机,首先应当向当地主管税务机关进行备案,有条件的可以进行税控功能的改造。不易实施改造的,可采取逐步更换的方式加以解决”。为此,在对在用收款机进行备案登记的前提下,应按以下四项要求加以改造并检验:一是能够准确、完整记录开票数据并做到记录不可更改;二是能够通过总局开发的《税控收款机管理系统》的初始化;三是能够为《税控收款机管理系统》所采集接收;四是所开发票凡涉及付款方抵扣的必须具有抵扣功能,包括具备抵扣数据项目、数据能够在抵扣方认证。凡是符合要求的可继续使用;凡是达不到上述要求的,税务机关应当对机具生产企业和软件开发企业提出修改要求,限期修改,经检验检测合乎要求的,在为用户升级后允许继续使用。修改后经检验检测仍不能达到要求的,应当淘汰更换为符合国家标准的机具。与原非国标税控收款机配套使用的库存空白发票,只要印制的项目内容与总局规定税控发票应当载明的基本内容相符的,可以继续使用;否则作报废处理。
六、依法处理违章违纪
(一)纳税人未按照规定安装、使用税控收款机,或者损毁或者擅自改动税控装置的,依照《征管法》第六十条处罚。因未按照规定安装、使用税控收款机导致不缴或者少缴税款的,依照《征管法》的有关规定处理。
(二)纳税人未按照规定开具税控发票的,依照《发票管理办法》及其实施细则的规定处理。
(三)税务机关、税务人员违反本规定,为生产企业推荐、指定代理商,或者为税控收款机用户指定品牌和机型,或者强制用户选购某种产品,滥用职权,徇私舞弊,从中谋取不正当利益,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
七、加强税源监控,强化申报审核
推广应用税控收款机的目的在于加强税源监控,税源监控的关键在于完整、准确、及时、可靠地采集和应用数据。为此,在推广应用过程中,要按照“一窗式”原则管理,重点抓住以下环节的工作:
(一)建立健全机制,监督发票开具。要监督用户必须完整录入每笔经营数据,并逐笔打印税控发票。除了税务机关的日常监督检查外,要按《通知》要求,建立健全“发票有奖”制度,奖金来源列入预算,同时,辅之以“发票查询”和“发票举报奖励”制度,以充分调动广大消费者依法主动索取发票的积极性,形成激励机制,督促纳税人依法开具发票,如实记录经营数据。
(二)强化申报审核,实行票表比对。凡是安装、使用税控收款机的纳税人,必须于每月办理增值税、营业税纳税申报时,随同向主管税务机关递交纳税申报表及相关资料,递交记录有税控收款机开票数据的用户卡。受理纳税申报岗位不仅要对纳税申报表及相关资料进行逻辑审核,而且要对纳税申报表填报的经营收入数据与纳税人用户卡记录的开票金额进行比对,纳税申报的经营收入大于或者等于用户卡记录的开票金额,即可开票征税,并可对用户卡清零解锁(发票发售岗位据此允许其重新启用税控收款机开票,并发售新的空白发票);纳税申报的经营收入小于用户卡记录的开票金额的,则为申报异常。凡属异常申报,由办税服务厅设置的异常申报岗位负责处理,纳税人能够说明原因现场纠错的,现场补正;不能说明原因现场补正的,要及时移送税源管理部门约谈、核查(发票发售岗位相应暂停其重新启用税控收款机开票,停售新的空白发票。在此期间,纳税人发生经营业务需要开具发票的,由税务机关代开)。同时,办税服务厅要设置总复核岗位,负责对所有窗口的操作进行复核,以加强监控。
实行定期定额征收方式的纳税人,若其税控收款机记录数据大于核定定额的,应当按照税控收款机记录数据据实征税,并将税控收款机记录数据作为下期核定定额的依据,及时评估调整其定额;若其税控收款机记录数据小于核定定额的,按照核定定额征税。
(三)利用信息资源,开展评估分析。税务机关要充分利用从税控收款机收集到的数据,与申报纳税数据、相关行业经济指标结合起来,定期开展纳税评估、分析,不仅要对同一纳税人历史同期的申报、纳税状况进行纵向比较,而且要与其行业相同、规模相当的业户同期的申报、纳税状况进行横向比较,测算纳税人实际纳税与应纳税额之间的差距,评估纳税申报的真实性,增强管理的针对性,进而促进纳税人逐步提高财务核算水平,依法如实申报纳税。凡发现有异常情况的,税务机关应在调查中,使用税务管理卡及时调取用户机器中的详细记录进行核查,发现有偷逃税嫌疑的,依照税收法律、法规及其相关规定进行处理。
现已在用的非国标税控收款机也要按照上述要求逐项落实,切实加强和促进税源管理,提高征管的质量与效率。
八、加强领导,密切协作
(一)提高认识,加强领导。推广使用税控收款机是加强税收征管,强化税源监控,提高征管质量与效率的一项重要措施,各级税务机关特别是领导干部要充分认识这项工作的重要性和必要性,把推广应用工作作为整顿和规范市场经济秩序的重要内容抓紧抓好。同时还要充分认识到,总局提出这次税控收款机推广应用采取“标准化、市场化、行政监督”的工作思路本身,也是总结历史经验教训,力图摒弃行政审批弊端,切实转变政府职能。因此,务必杜绝任何暗箱操作,坚持“公平、公正、公开”原则,维护有序竞争。推广使用税控收款机是一项涉及面广、难度大,带有强制性的工作,各级国家税务局、地方税务局要紧紧依靠地方政府,积极参与由政府领导挂帅的税控收款机推广工作领导小组,密切与财政、信息产业、质检等部门的配合协作,按照《通知》明确的分工,协同推进此项工作。
(二)从实际出发稳步推行。各级国家税务局、地方税务局要精诚协作,在充分协商的基础上,制定出切实可行的推广应用实施方案,力求符合当地行业用户使用的可能及特点,同时也要考虑到税务机关实施推行工作、监督管理与其他税收工作的有效衔接和人力、物力的合理安排。推广应用工作中,要注意研究税控收款机推行中的难点问题,摸清、摸透用户的经营情况,既要注意解决共性问题,又要注意解决个性问题,切忌工作简单化。
(三)加强服务和市场监管。各级税务机关要与有关部门密切配合,加强税控收款机售后服务的监督管理,定期检查其服务质量和维修记录,督促生产商和代理商完善服务,及时解决用户机器使用中出现的问题,保证用户的正常经营使用,方便用户开票和数据申报。


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关于在经济纠纷案件执行过程中,当事人自愿达成和解协议后,一方当事人不履行或者翻悔,可否按原生效法律文书执行问题的批复

最高法


关于在经济纠纷案件执行过程中,当事人自愿达成和解协议后,一方当事人不履行或者翻悔,可否按原生效法律文书执行问题的批复
最高法



广东省高级人民法院:
你院(89)粤法经行字第55号请示收悉。关于在经济纠纷案件执行过程中,当事人自愿达成和解协议后,一方当事人不履行该协议或者翻悔的,可否申请原生效的法律文书执行的问题,经研究,答复如下:
在经济纠纷案件执行过程中,当事人自行和解达成协议,是当事人对自己权利的处分,只要确系出于自愿,且不违反法律或者损害国家、集体、第三人的合法权益,人民法院应按民事诉讼法(试行)第一百八十一条的规定处理。如果一方当事人不履行和解协议或者翻悔,对方当事人申
请执行的,人民法院应按原生效的法律文书执行。但是和解协已经履行完毕,当事人又申请按原生效法律文书执行的,人民法院不予准许。



1989年9月16日
关于SPV及基础资产销售的法律分析

钱贵


  一、SPV的法律特征
  SPV是专门为实现资产证券化而设立的一个特殊实体,是资产证券化融资过程的核心,其主要的法律功能在于隔离投资者与其他当事人的破产风险。SPV的专设性决定了其在保障证券化交易安全上具有重要作用。
  要实现SPV在资产证券化中破产隔离的功能,建构SPV在法律地位上应当具备以下特性:
  1.具备独立的法律主体地位,SPV是一个独立的、有相关独立资产作支持的资产受让人和证券发行人。 一方面,SPV在资产、人员、管理、会计处理上应该既独立于发起人,也独立于其他当事人如投资者、信用评级机构、信用增级机构、证券承销商等,使之不受其他实体破产与经营风险的影响,且避免其关联性操纵;另一方面,其业务范围独立,经营能力仅限于资产证券化,使其成为发起人与投资者的中介,证券化交易结构的中心。对SPV的法律行为能力而言,应当具有受让和持有证券化资产的能力,并具有融资资格和保证资产支持证券偿付的功能。
  2.SPV应该是一个破产隔离实体,威胁SPV的破产风险主要有两种,一是发起人的破产,一是SPV自身的破产。首先,发起人破产的主要危险在于,由于SPV与发起人关系紧密,在发起人破产时,法院可能会运用实质性合并规则,否认公司法人人格,不承认SPV在法律上的独立地位,将SPV的资产并入发起人的破产财产,使已经转移给SPV的资产也处于发起人其他债权人的要求之下。所以,必须按照有关规则相应设计SPV的结构及其与发起人的关系,以远离发起人的破产风险。其次,如果SPV自身破产,作为其发行证券基础的资产所有权属于SPV,这些资产就会被列入破产财产,证券投资者的利益也会遭受巨大的损失,因此,SPV自身不能破产。即使非要破产,它所控制的证券化下的资产也应该从破产财产中独立出来。
  3.SPV是一个空壳实体,不管SPV的具体组织形式如何、设立机构如何不同,SPV始终仅是为了资产证券化融资设立的法律意义上的经济实体,其所需要的场地和职工以及经费,除信托投资公司外,皆直接或间接由创设人提供,是典型的空壳公司。其资金只要满足最低的注册资本要求,没有自己的雇员,公司的经营管理交由专门的公司服务提供人处理。通过结构的设计,避免发起人与SPV之间的责任不清,并使得SPV尽量减少税收上的负担。SPV自身的资产与证券化资产必须分别管理、分别核算。从另一角度说,SPV并不以其“注册资本”或信托投资公司资产,而是以证券化基础资产对外承担发行资产证券的责任。
  二、SPV设立的法律组织形式
  1.公司形式,法律意义上的公司,是指依照公司立法所规定的条件和程序设立的、以营利为目的的企业法人。 公司形式的SPV是证券化操作中目前国外最为常见的法律组织形式,因为在公司的营业执照和公司章程中,可以包含进行融资所必需的限制公司从事商业活动的条款,而且证券化融资过程中的参与人,一般较熟悉公司的破产和经营管理事宜。这样,采用公司形式就可以帮助当事人较为容易地评估证券化的风险。此外,公司形式的SPV可以发行多种类型的证券,并可参与各种证券化资产转让交易,这也就增加了SPV的灵活度。
  但是,尽管公司形式的SPV具有多种益处,但如果从某些方面考虑则未必是最合适最经济的方式。例如,从税收角度看,由于公司是税法上的纳税主体,须按照税法的规定单独缴纳税款,或者会因发起人与SPV存在母子公司关系而在合并纳税时导致总体纳税额提高,增加证券化的运作成本。当然,公司型SPV可以通过发行债券形式的资产担保证券,使得资产担保证券的权益偿付作为公司的负债得以在税前扣除,从而减少税收的缴纳。SPV也可以由第三人设立,避免合并纳税,然后再通过SPV的收支来降低应纳所得税的金额。为了避免纳税,可在资产证券化中采取双重结构,先由发起人向一个公司类的SPV转移资产,做到真实出售,隔离风险,然后公司型SPV再把资产转移给一个信托类的SPV,由后者发行证券融资。再如,通常各国公司法都会对公司的最低资本金、成立要件、开展的业务活动和经营管理规定一系列的要求,维持公司的运营,需要董事和行政人员的存在,这些都造成了公司型SPV的手续繁琐和证券化成本的增加。最为致命的是,如果SPV由发起人设立,在未妥善处理SPV与发起人之间的收益和风险关系、实现资产真实销售的情况下,SPV就面临着在发起人破产时与其“实体合并”的风险。在“实体合并”规则的发源地美国,并没有详尽的有关“实体合并”的明确立法,而主要依靠法院行使自由裁量权进行判断。这在一定程度上带来了防范“实体合并”风险的难度,给证券化整体运作增加了不稳定性。
  2.信托形式,信托的基本含义是委托人将财产权转移给受托人,受托人则基于受益人的利益处分信托财产,受托人的财产就成为信托财产。信托财产所有权的性质极为特殊,表现为“所有权与利益的分离”,即受托人享有信托财产的所有权,称为“法定所有权”。以信托方式设立SPV,是指原始权益人将证券化资产转让给SPV,建立信托关系,由SPV作为资产支持证券的发行人代表对证券化资产享有权利。在这样一个信托关系中,委托人为原始权益人,SPV是法律规定的受托人,信托财产为证券化资产组合,受益人为信托受益权证书的持有人。原始权益人将证券化资产信托于SPV后,这一财产的所有权就属于SPV,原始权益人的债权人就不能对此资产主张权利。
  信托形式是除公司形式之外,常见的一种SPV组织形式(资产风险隔离结构)。总体上看,信托是最具灵活性的SPV组织形式,主要体现在:首先,相较于公司和合伙形式,信托的设立和经营规则要求少;其次,普通法上的信托可以发行种类多样的债券和股份权益,作为一个法律上独立的载体,也可以对外签订协议和参与其他活动;最后,也是最为重要的,由于拟证券化的资产作为信托财产转移给受托人,基于信托财产的独立性,实现资产转让真实出售较其他形式的SPV容易取得。在美国税法中,信托是免税的载体,类型多样的信托形式为SPV运作不同资产类型的证券化提供了方便。此外,如果将资产证券化操作中的信托,设立为非商业信托,就可以避免适用联邦破产法,使得信托型SPV的证券化运作减少了不少成本、费用和法律上的不确定风险。但是不少国家没有信托法律传统或者信托的观念还很淡薄,这在一定程度上阻碍了信托形式SPV的推广。
  在美国,如果SPV是一个信托,它可以采取两种信托形式。一是授予人信托,一是所有者信托。所谓授予人信托是指,授予人仅为自己的利益或为自己和别人的利益转移信托财产的一种信托。这种信托只能发行一种单一的不可分的受益权证,而不能发行债券。但是,与公司相比,信托模式在税收上具有明显的优势:如果SPV符合美国联邦税收法中关于授予人信托的规定,就不构成一个征税实体,而由那些持有该信托受益权证的投资者按照其持有的比例缴纳所得税。此外,授予人信托的结构也可以很容易实现内部的信用加强。例如,SPV可以向发起人发行次级受益权证,在第三人持有的受益权证之后才能得到支付。但是,美国联邦税法的这些规定对授予人信托要求严格,限制了授予人信托的使用。例如,如果证券化资产所产生的收益与证券的支付时间不匹配,SPV也许就会在程序上不被认定为授予人信托了。所有者信托是一种既发行股权类也发行债券类证券的信托。所有者信托受到青睐是因为它的灵活性,它既可以发行股权类证券,也可以发行债券,并且在每一类证券中它都可以发行不只一种。当然,在所有者信托发行了多种证券之后,它在税法上是否构成授予人信托就很成问题了,它很可能必须像公司一样纳税。在实践中一般采取的方法是,希望税法上认定所有者信托为一个合伙,认定持有信托股权的人为合伙人,而持有债券的人是合伙人的债权人。
  3.有限合伙形式,合伙形式也是证券化中SPV的组织形式之一,相对于公司形式的SPV被运用程度要少得多。在西方国家,可以将合伙分为无限合伙、有限合伙;相应地,也就有无限合伙人和有限合伙人之分。一般来说,在由有限合伙人和无限合伙人组成的有限合伙中,前者以其出资为限对合伙债务承担有限责任,但通常没有经营管理权;后者以其全部资产对合伙债务承担连带的无限清偿责任并通常负责合伙组织的经营管理。我国目前法律体系下尚不承认有限合伙形式。
  基础资产“真实销售”的认定,决定了SPV是否能远离资产出售人的破产风险。真实销售是指在资产移转过程中,卖方将资产的权利与义务均全部转让给买方,移转之后卖方对资产将不再享有权利也不负担义务,买方作为资产的新的所有人将独立享有权利和承担义务。基础资产要做到真实销售,就必须独立地全部移转风险,发起人要为基础资产提供一定比例的担保,而担保率往往高于基础资产历史上的坏(呆)账率。在这种情况下,发起人其实承担了基础资产的全部实质性风险。从法理上讲,基于合约基础上的资产转让可以采用三种不同的方式:
  1.债务更新,债务更新一般不存在法律障碍。但重新签订债务合约将使得发行人不得不与众多的债务人洽谈协商,因此一般用于面临少数债务人的情况
  2.债权让与,这在实践当中运用最为广泛。我国《合同法》对债权让与作出了规定,并规定以通知债务人为生效要件。但是在资产证券化过程中,由于债务人众多,逐一通知将耗费巨大的成本,另一方面因为普遍是由发起人作为接受履行的服务人,是否通知债务人在实际操作中并没有差别,因而通知债务人的义务似无必要。《金融资产管理公司条例》第13条规定:金融资产管理公司收购不良贷款后,即取得原债权人对债务人的各项权利,可见该条例没有阐述合同转让的通知义务,但却隐含了一旦收购,权利义务即发生自然转移的倾向。在发起人向SPV转让资产的过程中,完全可以借鉴这方面的规定。
  3.从属参与,从属参与意味着发起人与资产债务人之间的债务合约继续有效,资产是由SPV直接向投资者发行资产支持证券,再将筹集所得的资金转贷给发起人。投资者对发行人拥有债权,这种债权附有追索权,其偿付金额源于资产组合的现金流量。
  对“真实出售”的定义必须与担保融资区别开来。在资产证券化交易中,资产转移隐含着一对矛盾:一方面,证券投资者希望对发起人(证券化资产的原所有者)保持一定的追索权,从而在他无法从SPV的资产中得到足额清偿时,可以追索发起人;而为了提高资产转移的价格,发起人有时也愿意提供这种追索权。另一方面,为了达到隔离发起人破产风险的目的,又必须符合法律上的“真实出售”要求。 这种矛盾的存在使证券化资产转移在资产销售和担保融资之间失去了确定无疑的分界,因为只要不是完全无追索权的资产转移,一旦进入法院审查程序,就有可能被认定为担保性融资。此时,法院的自由裁定权起了关键作用。因为实际上,在许多时候,出售和担保性融资的区分并不是那么一清二楚的,法院对一项交易重新定性的自由裁量有着太大的空间。更为复杂的是,不同国家的法院在交易定性方面又有着不同的标准:一是认为交易的形式具有决定性,合同中的措词构成认定交易性质的关键,这类国家主要包括英联邦和德国法域的国家;二是认为实质重于形式,但是名为买卖实为担保的交易只要被公示,就不被禁止,这类国家以美国为代表;三是实质重于形式的极端,形式为买卖实质是担保的交易不被法院所认可。 另一方面,由于美国破产法存在所谓的禁止欺诈性转让以及“自动停止”制度,同时美国《1984年统一欺诈性转让法》已被至少17个州采纳,没有采纳的各州也有自己的禁止欺诈性转让法,所以证券化资产的转移还面临被认定为欺诈性转让以及担保执行被自动停止的风险,这些都对“真实出售”构成了潜在的实质性危险。因此,在出售资产时,就需要考虑诸如SPV的独立性、追索权等多种因素,以避免重新定性的风险。


北安市人民法院 钱贵

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