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奶妈服务的法律思考/杨振能

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 11:18:41  浏览:8294   来源:法律资料网
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奶妈服务的法律思考
杨振能
【内容提要】奶妈这一职业在中国的封建社会中曾经长期存在,但1949年新中国成立之后,奶妈便被视为旧社会的残余被严令禁止,从此,奶妈便在中国大陆销声匿迹将近五十年。然而,2005年初,扬州一家家政服务公司却推出了奶妈服务这一项目,奶妈这古老的职业又重新登上了历史舞台,成为中国市场经济的发展和完善的过程中又一新事物。在中国封建制度已经消失的无影无踪的时代背景之下,此次奶妈的重新出现并非被人们一概否认,却像平静海面上刮起的台风,激起轩然大波,支持和反对的声音一浪高过一浪,成为2005年报纸、电视最热门的社会话题之一。然而争论尚未平息,问题却摆在了眼前——现今的法律对能否从事奶妈服务以及如何对奶妈服务这一行业进行规范尚未做出任何规定。那么对于法律学子而言,研究奶妈服务的出现是否正当,奶妈服务是否应当受到合理规制以及人体母乳能否成为商品等一系列法律空白问题,就成为现在的一个迫切任务。因而,笔者试图通过这篇文章对这些问题进行较为深入的探讨。

  【关键词】奶妈服务 人体母乳


一、奶妈服务现象的定义及内容
  什么是奶妈服务,这个问题是必须解决的首要问题。其实,引起争议的奶妈服务主要与江苏的一家家政服务公司有关。2005年初,江西省劳动模范陈顺强经过长期调查发现,扬州市区竟有8%的年轻女性因为各种原因,自己不愿或不能哺乳孩子,急需奶妈代替,而且这样的家庭愿意高价聘请“奶妈”,另一方面现行法律条文并没有对“奶妈”进行限制。因此其创立的扬州邦邦家政服务公司就推出了一项新的服务——“保姆代奶”,这也就是之后报纸期刊上经常提到的“奶妈服务”。

  该家政公司提供的服务虽然是奶妈服务,但是他们对奶妈却有着严格的要求,并不是任何带小孩的妇女都可以成为“奶妈”。要在该家政服务公司上岗的奶妈必须符合以下条件:奶妈的年龄必须在25岁到30岁之间;文化程度达到初中以上(包括初中);奶妈工作时必须带上自己的孩子,而且喂奶的孩子是定向的,不能同时给两个孩子做“奶妈”;奶妈上岗前必须经过严格的体检,包括肝病、肺病等传染性疾病检查,还有性病、艾滋病等其他病症的检查,奶妈体检必须合格,否则不能上岗;奶妈上岗前还要前往有关方面登记;奶妈统一食宿;奶妈的奶水必须得到保障,公司给奶妈们配备专门的营养师;奶妈给自己的孩子“断奶”后,她将自动退出奶妈岗位;奶妈上岗后必须接受公司举办的哺乳期产妇乳房保健讲座等等。①

  同时这家公司提供奶妈服务主要有两种方式:第一种为钟点工,即上门喂奶与孩子送进公司后喂奶,这种奶妈每天按60元报酬计算,公司管食宿;第二种为“包月的”,即奶妈被客户接回家中,除了正常的喂奶外,还要帮助主顾家做一些力所能及的家务事,比如帮小孩洗澡等,这种奶妈的工资较高,月薪初定3000元,东家管食宿。②

  从以上这些资料我们可以看出,在市场经济条件下出现的奶妈服务并不像人们通常所想象的那样和旧社会的奶妈一样,它是一种新型的奶妈类型。虽然这些奶妈们的任务仍旧是替别人的婴儿喂奶,但很明显的是,他们并不是以个人的身份出现,而是以家政服务公司的职员的身份出现,而且奶妈服务已经逐渐成为一个产业呈现在人们面前。然而即便如此,奶妈服务行业仍遭到各种非议,反对的声音不时地在报纸新闻上响起,妇女权益保护组织也认为其侵犯了妇女的合法权益而多次要求取消奶妈服务。③

  此外除了家政公司提供的奶妈服务之外,社会上也存在大量的个人“奶妈”,而有人也因为自身奶水不足而通过各种方式来聘请奶妈。这些“奶妈”不曾与公司发生任何关系,也不是公司的职员,完全是以个人身份提供奶妈服务。她们也因为家政公司提供奶妈服务的事件而被卷入到争议当中。这两种奶妈服务在社会上已经实际存在并且产生了重大影响,法律应当对其进行规范的问题已经是迫在眉睫了。


二、奶妈服务产生的争议
  扬州家政服务公司推出的奶妈服务为何会在广大父母的要求之下仍然无法正常营业呢,这归根到底在于,在法律没有明文规定的情况下,社会对于家政公司推出奶妈服务项目存在很大分歧,有人支持奶妈服务的存在,而有人却认为其存在是一种历史的倒退,法律应当明文禁止,而这两者中自然不乏一些有名的专家学者,甚至政府部门以及一些社会组织如妇联等。既然存在着如此之大的争议,他们的各自主张又是什么呢?

  (一)支持奶妈服务存在的各种理由

  奶妈服务出现之后就有很多人支持它的存在,他们的理由主要有以下几个方面:1、奶妈服务乃是市场需求的产物,不应该禁止。因为有的妇女由于没有足够的奶水来喂养自己的婴儿,而有的妇女却是奶水过剩,只好挤掉,这造成了大量的浪费。而奶妈服务正式由于这种原因而出现的,在此情况下,本着有利于婴儿成长的原则,调剂余缺,让奶水多余的产妇供给母乳不足的婴儿,不啻为一件两全齐美的事情。④2、法律并没有明文规定禁止奶妈服务,因而其可以合法存在。在中国现在所有的法律当中,没有任何法律禁止奶妈服务的存在,因此奶妈服务并不违反法律,根据当今的法治理念,私法最重要的一项原则就是“法无明文禁止即可为”。因而,既然法律不禁止,那么奶妈服务可以合法存。⑤3、提供奶妈服务是“奶妈”的自愿,符合意思自治原则。

  (二)反对奶妈服务的理由

  虽然有很多人赞同奶妈服务的存在,广大家长也希望通过聘请奶妈来解决孩子的吃奶问题,但是也有些学者反对其存在,他们的理由是:1、奶妈服务是腐朽的封建残余,应该禁止。家政公司的奶妈服务虽然与古代中国奶妈有区别,可这一形式中存在的人格歧视并未消失,因为大部分“奶妈”是为生活所迫才为之的。一方是自己有奶水不喂孩子,却让别人来哺乳,而另一方是自己的孩子无人管,却将奶水给别人的孩子吃,其中的不平等是不言而喻的,虽然“奶妈服务”被包装成了家政服务项目,但它与现代服务理念格格不入,它仍旧是腐朽的封建残余,现在民主文明的法制不应当允许这样腐朽落后制度的存在。⑥2、奶妈服务实质上是出卖人体母乳,而人体母乳不能成为商品。因为奶妈服务虽然冠与服务的名称,但是在本质上,奶妈服务提供的是人体母乳而非服务,她们仅仅是替客户用自己的奶水喂养婴儿,那么奶妈服务的性质是买卖,而人体母乳不能作为商品,不能别随意交换⑦。3、奶妈服务违反中国传统道德。“奶妈”以出卖人体母乳来赚取钱财,这本身就是不道德的事情。因为用自己的奶水来养育自己心爱的小孩是妇女作为母亲应尽的职责,也是中华传统美德的要求。然而,“奶妈”们不仅放着自己的孩子不管,还靠出卖奶水获得钱财,这种行为是道德是不容许的。4、奶妈服务贬低妇女人格,侵犯妇女权益,法律应该明令禁止。


三、奶妈服务的法律思考
  上述的这些诸多观点和理由都是关于奶妈是否能合理存在这一问题的争议焦点,他们的主张可谓是仁者见仁、智者见智,各有各的道理。争议的焦点既然已经非常明确,那么到底哪一种观点和理由更加合理呢?奶妈服务到底能不能被法律所允许呢?笔者认为以上两种意见虽有其合理之处,但都却有失偏颇。正处在社会转型时期的中国,法律对待奶妈服务的正确态度应该是既要承认其合法存在又要对其进行合理的引导和规制。

  (一)法律可以允许奶妈服务的合理存在

  1、奶妈服务的法律性质是买卖合同,但这并不影响奶妈服务的合理存在

  奶妈服务的法律性质问题是研究奶妈服务是否应当为法律所允许和是否应当为法律所取缔的最重要的问题。而所谓的“性质”依据中国科学院所编著的《现代汉语词典》的解释是“一个事物区别于其他事物的根本属性”,那么奶妈的法律性质也就是奶妈服务在法律上区别于其他法律现象的本质属性。根据哲学原理,本质属性是事物的内在、必然的联系,它必然要通过其外在的现象表现出来,人们亦可以通过研究事物的外在表现获得对该事物的大量认识,从而达到透过现象看本质的认识目的。奶妈服务虽然冠以服务的名称,其也是通过家政服务公司来开展业务的,但是其是否真的就像其本身所表现的那样就是一项服务呢?还是像有的学者所说的其本质上就是买卖合同呢?如果它是买卖合同,那么他是不是就应该被禁止呢?为回答这些问题,笔者将从以下几个方面进行论述:

  (1)服务合同与买卖合同的本质区别

  奶妈服务到底是服务还是商品买卖,首先就得明白服务合同和买卖合同有什么区别。服务合同是指服务人提供技术、文化、住宿、餐饮等服务行为,受服务人接受服务人的服务行为并给付服务报酬或费用的合同。现今的合同法虽然没有规定服务合同,但它作为一种无名合同与人们的生活息息相关,在现在的社会中起到了重要的作用。而根据《合同法》的规定,买卖合同是指出让人交付标的物并将标的物的所有权转让给受让人,受让人按约定接受标的物并交付价款给出让人的合同。买卖合同时人们日常生活经常涉及到的合同,但它明显的与服务合同不一样,他们的区别主要表现在以下方面:

  ①标的不同:服务合同提供和消费的是服务行为,它一般是一种活劳动,具有无形性;但是买卖合同的标的主要是特定的物品而不是一项行为。

  ②是否转移标的的所有权不同:既然服务合同提供的是一种服务行为,那么就不可能转移这种行为的所有权,而买卖合同的主要目的就在于转移标的的所有权,只有标的的所有权转移了,买卖行为才算结束。这是买卖和同与服务合同的主要区别之处。

  ③是否具有同时性的不同:服务合同中服务人在提供服务的同时,受服务人同时也在享受服务,即服务的提供和消费同时进行,这是由服务本身的特点决定的。而买卖合同履行的时间可以有先后顺序也可以同时履行,而且特定物品的提供和消费也不是必须同时进行,通常是先买后消费,消费可能在买该物品之后的一段时间之后才进行。

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国土资源部办公厅关于切实做好2012年春节期间安全生产工作的通知

国土资源部


国土资源部办公厅关于切实做好2012年春节期间安全生产工作的通知

国土资电发〔2012〕3号


各省、自治区、直辖市国土资源主管部门,中国地质调查局及部其他直属单位:  为深入贯彻落实党的十七届六中全会、中央经济工作会议、中央农村工作会议、《国务院关于坚持科学发展安全发展促进安全生产形势持续稳定好转的意见》(国发〔2011〕40号)和《中共中央办公厅国务院办公厅关于做好2012年元旦春节期间有关工作的通知》精神,切实加强节日期间安全生产工作,有效防范和坚决遏制重特大事故,确保安全生产形势稳定,根据国务院安委会的统一安排,现就做好春节期间安全生产工作有关事项通知如下:
  一、提高思想认识,加强组织领导,进一步落实安全生产责任
  认真做好2012年春节期间安全生产工作,确保安全生产形势稳定,对于贯彻落实中央领导同志重要指示精神和党中央、国务院决策部署,巩固发展“十二五”时期安全生产良好开局势头,全面做好2012年安全生产各项工作,促进安全生产形势持续稳定好转,以优异成绩迎接党的十八大胜利召开,具有十分重要意义。地方各级国土资源主管部门、地调局及部其他直属单位要充分认识做好安全生产工作的极端重要性,深入贯彻落实国发〔2011〕40号文件精神,从坚持科学发展、安全发展的高度,紧密结合本地区、本部门和本单位实际,高度重视,加强领导,周密部署,精心组织,切实保障人民群众生命财产安全,确保节日期间安全生产形势稳定。
  地方各级国土资源主管部门要按照地方人民政府的统一部署,结合职能分工,配合有关部门积极开展安全生产工作,切实加强对重点地区、重点企业的指导和督促检查,确保安全生产各项措施落实到位。地调局及部其他直属单位负责人要亲自研究部署,切实加强本单位安全生产指导和督促检查,严格管理,认真组织开展自查自纠,及时整改事故隐患,确保各项工作措施落实到位。要加强节日期间在岗职工安全教育,防止松懈麻痹情绪,确保安全生产。
  二、深入开展安全隐患排查治理和专项整治
  地方各级国土资源主管部门要在本级人民政府的统一领导下,按照中共中央办公厅、国务院办公厅通知和《国务院安委会办公室关于切实做好2012年元旦春节期间安全生产工作的通知》(安委办明电〔2011〕52号)的部署要求,积极参加节前集中开展的安全隐患排查治理和专项整治行动,加强联合执法,加大对无证勘查开采等行为的查处力度,积极配合安全监管等部门,对煤矿、非煤矿山等重点行业(领域)事故隐患进行全面排查,对排查出的隐患,严格落实整改措施。突出煤矿这一重中之重,配合推进瓦斯治理和整顿关闭,加强监督,严防突击生产;配合开展金属非金属矿山巡查监控,严防透水淹井等事故。配合有关部门认真做好煤矿、非煤矿山企业节日期间停产和节后复产安全监管工作,督促矿山企业制订并落实节日期间停产检修作业和节后复产安全保障技术措施。
  地调局及部其他直属单位要结合实际,针对本部门、本单位安全生产存在的突出问题和薄弱环节,开展全面彻底的安全隐患排查。对排查出的隐患,能整改的要立即整改;不能立即整改的,要落实责任、资金和整改措施,限期整改,并加强监控。要充分发挥群众的监督作用,加强引导,动员、鼓励全体干部职工关注和参与隐患排查治理工作。
  三、加强应急防范,严防自然灾害引发生产安全事故
  地方各级国土资源主管部门要针对冬季天气寒冷干燥、雨雪冰冻灾害多发的气候特点,配合有关部门加大对重大危险源、重要设施、重点部位的巡查监控,落实防火防尘、防寒风大潮、防雨雪冰冻灾害、防冻裂泄露等各项防范措施,严防自然灾害引发生产安全事故。要进一步健全完善部门间预报预警、协调联动工作机制和通报制度,及时将自然灾害预报预警信息通知矿山企业。配合安全监管等部门组织开展应对由自然灾害引发矿山生产安全事故的应急演练,储备必要的应急救援装备和物资,落实应对措施。
  地调局及部其他直属单位要进一步完善应急预案,加强应急演练,落实好应急组织机构、救援队伍、装备、物资等应急资源。要加强冬季防火、防煤气中毒、烟花爆竹燃放等方面的安全教育,增强干部职工的安全意识,提高自我保护和逃生能力。
  四、加强节日期间值班工作
  地方各级国土资源主管部门、地调局及部其他直属单位要严格落实岗位责任制,严格执行领导干部到岗带班和关键岗位24小时值班制度。所有值班人员必须坚守岗位,尽职尽责,严禁擅离职守。要严格执行事故信息报告制度,遇有重大矿山生产安全事故以及其他事故、紧急突发事件,要及时、准确上报,并积极配合有关部门妥善处置,切实维护人民群众生命财产安全,确保人民群众过一个安定、祥和的节日。
  国土资源部办公厅
   二〇一二年一月十二日

国务院办公厅转发文化部、建设部、文物局等部门关于加强我国世界文化遗产保护管理工作意见的通知

国务院办公厅


国务院办公厅转发文化部、建设部、文物局等部门关于加强我国世界文化遗产保护管理工作意见的通知

国办发(2004)18号


各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:
  文化部、建设部、文物局、发展改革委、财政部、国土资源部、林业局、旅游局、宗教局《关于加强我国世界文化遗产保护管理工作的意见》已经国务院同意,现转发给你们,请认真贯彻执行。

                          二00四年二月十五日

      关于加强我国世界文化遗产保护管理工作的意见
     (文化部、建设部、文物局、发展改革委、财政部、
     国土资源部、林业局、旅游局、宗教局、二00四年二月)

  目前,我国拥有世界文化遗产21处,具有极高的历史、科学、文化和艺术价值,是中华民族文化的精粹,是不可再生的宝贵资源。在党中央、国务院的高度重视下,在世界文化遗产所在地各级人民政府和有关部门积极努力下,我国世界文化遗产保护管理工作不断加强,世界文化遗产地及周边环境不断改善,社会效益和经济效益日益增强。但是,保护管理的形势仍十分严峻,一是一些地方世界文化遗产保护意识淡薄,重申报、重开发,轻保护、轻管理的现象比较普遍;二是少数地方对世界文化遗产进行超负荷利用和破坏性开发,存在商业化、人工化和城镇化倾向,使世界文化遗产的真实性、完整性受到损害;三是管理体制不顺,管理层次总体偏低,有的地方机构重叠,职能交叉;四是保护管理法制不健全,存在有法不依和无法可依的情况;五是保护管理经费严重不足。为加强和改善我国世界文化遗产的保护管理工作,现提出以下意见:
  一、提高认识,端正世界文化遗产保护管理工作的指导思想
  加强对世界文化遗产的保护管理,对于传承中华民族的优秀文化,弘扬和培育民族精神,增强民族自豪感和凝聚力,传播科学文化知识,促进旅游事业发展,加强同世界各国的文化交流,具有十分重要的意义和作用。各有关地区和部门要充分认识保护管理好世界文化遗产的重要性和紧迫性,严格执行《中华人民共和国文物保护法》和《风景名胜区管理暂行条例》等有关法律法规,认真履行《保护世界文化和自然遗产公约》,坚持“保护为主、抢救第一、合理利用、加强管理”的方针,确保世界文化遗产的真实性和完整性。要正确处理保护与利用、长远利益与眼前利益、整体利益与局部利益的关系,不能以牺牲和破坏世界文化遗产为代价无限度地开发利用,换取一时的经济利益。世界文化遗产保护管理属于社会公益性事业,是政府的职责。地方各级人民政府必须加强领导,统筹规划,统一管理,落实责任,把世界文化遗产保护管理作为一项重要工作坚持不懈地抓下去,逐步解决工作中存在的种种问题,确保世界文化遗产保护管理工作健康有序地进行。
  二、强化责任,加强对世界文化遗产保护管理工作的领导
  (一)国务院批准建立的国家文物保护部际联席会议,负责审定世界文化遗产保护规划,协调解决保护管理工作中的重大问题。国务院文物行政主管部门承担部际联席会议的日常工作,负责世界文化遗产保护和管理的监督工作。国务院国土资源、建设、林业、宗教、文物等部门,根据有关法律法规和国务院赋予的职能,依照世界文化遗产保护规划,对世界文化遗产地区域内的实体资源实施行业管理。要建立世界文化遗产保护的专家咨询机制和监测巡视制度,对世界文化遗产保护规划和专项法规的实施情况进行经常性的监督检查。
  (二)世界文化遗产所在地省级人民政府要建立世界文化遗产保护管理协调机制,负责协调、指导本地区世界文化遗产保护管理工作。省级人民政府要加强对世界文化遗产所在地保护管理机构工作的指导,严格督促和检查。目前由县级人民政府管理的世界文化遗产保护管理机构,对其中贯彻执行国家法律法规不力、管理混乱并造成文化遗产毁损的,可由省级人民政府指定的机构负责实施管理。
  (三)有关地方各级人民政府要坚持科学决策,依法行政,建立目标管理责任制和行政责任追究制,确保工作到位,责任到位,措施到位。要及时解决和排除保护管理工作中存在的问题和隐患,不得违反国家有关规定,将世界文化遗产租赁、承包、转让给个人、社会团体或企事业单位经营。已经租赁、承包或转让的,省级人民政府要进行检查,对违规的要限期纠正。对因失职、渎职行为造成世界文化遗产破坏的,要追究有关领导和责任人的责任。
  三、加大力度,全面推进世界文化遗产的保护管理工作
  (一)健全法制,规范管理。有关地区要根据遗产地的具体情况,制订和完善世界文化遗产保护的地方性法规和管理规章,明确保护管理工作的具体制度要求、保护标准和目标及相关的法律责任。要制订世界文化遗产地保护规划,明确世界文化遗产保护范围、保护措施和目标,并按程序审批。世界文化遗产的保护规划和目标措施,应当纳入当地的土地利用总体规划、城市和村镇建设规划、风景名胜区总体规划以及国民经济和社会发展计划,任何单位和个人不得擅自调整世界文化遗产保护规划。
  (二)加大对世界文化遗产保护经费的投入和管理。各级财政部门应不断加大对世界文化遗产保护管理经费的投入,并采取措施鼓励个人、企业和社会团体对世界文化遗产保护的捐赠。全国重点文物保护专项资金的分配要重点向世界文化遗产倾斜。世界文化遗产保护范围内的经营项目实行特许经营,并将有偿出让的收入用于世界文化遗产的保护。根据“收支两条线”的原则,世界文化遗产的门票收入要实行专户集中统一管理,并全部用于世界文化遗产的保护管理。
  (三)加强队伍建设,提高世界文化遗产保护管理人员素质。要深化改革,精减机构,优化结构,分流和压缩行政管理人员,建立健全专门执法监督队伍。要加强培训,提高世界文化遗产管理人员素质,逐步使专业人员达到职工总数的40%以上,并实行世界文化遗产保护管理人员持证上岗制度。世界文化遗产保护管理机构的主要负责人要分批接受系统培训,并取得国务院文物行政主管部门颁发的资格证书。
  (四)利用科学技术加强世界文化遗产的保护。要加强对世界文化遗产保护管理工作规律性的研究,掌握世界文化遗产的各类基础资料和信息,充分发挥高新技术在保护管理工作中的作用,提高世界文化遗产保护管理工作的科技含量。要加强档案建设工作,尽快建立我国世界文化遗产管理动态信息系统和预警系统,加强对世界文化遗产保护情况的监测。
  (五)通过宣传教育,普及与世界文化遗产相关的法律法规和知识,让更多人分享世界文化遗产蕴含的丰富价值,增强人民群众对世界文化遗产保护的意识,努力形成全社会关心、爱护并参与遗产保护的风气。要广泛动员全社会关心并支持世界文化遗产保护工作,充分发挥新闻媒体和群众监督作用,把世界文化遗产工作置于全社会的监督和支持之下。要在科学保护的前提下合理开发利用,充分发挥世界文化遗产的教育、科学和文化、宣传作用,不断提高世界文化遗产的社会效益和经济效益,推动当地经济社会的全面、协调和可持续发展。




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