重庆市城市危岩滑坡防治管理办法

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“法的适用”概念辨析

唐伟元


法的适用概念的内涵及其外延是什么呢？对此在法学理论上是存在争论的。
沈宗灵先生认为（见沈宗灵主编，《法理学》，北京大学出版社，2001年7月版，第34页），以实施法律的主体和法的内容为标准，法的实施方式可以分为三种：法的遵守，法的执行，法的适用。法的遵守的广义就是法的实施，法的遵守的狭义是指公民、社会组织和国家机关以法律为自己的行为准则，依照法律行使权利、履行义务的活动。法的执行的广义是所有国家行政机关、司法机关及其公职人员依照法定职权和程序实施法律的活动，法的执行的狭义是指国家行政机关及其公职人员依法行使管理职权、履行职责、实施法律的活动。人们把行政机关称为执法机关，就是在狭义上适用执法的。法的适用，通常是指国家司法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。由于这种活动是以国家名义来行使，因此也称为“司法”，法的适用是实施法律的一种方式。
法的适用发生的情形有两种情况，第一，当公民、社会组织和其他国家机关在相互关系中发生了自己无法解决的争议，致使法律规定的权利义务无法实现时，需要司法机关适用法律裁决纠纷，解决争端。第二，当公民、社会组织和其他国家机关在其活动中遇到违法、违约或侵权行为时，需要司法机关适用法律制裁违法、犯罪，恢复权利。
因此，法的适用的特点如下。（1）法的适用是由特定的国家机关及其公职人员，按照法定职权实施法律的专门活动，具有国家权威性。在我国，人民法院和人民检察院是代表国家行使司法权的专门机关，其他任何国家机关、社会组织和个人都不得从事这项工作。在中国，司法权包括审判权和检查权。（2）法的适用是司法机关以国家强制力为后盾实施的活动。（3）法的适用是司法机关依照法定程序，运用法律处理案件的活动，具有严格的程序性及合法性。司法机关处理案件必须依据相应的程序发规定，保证正确、合法、及时的适用法律，实现司法公正。（4）法的适用必须有表明法的适用结果的法律文书，如判决书、裁判书和决定书等。为了保证法律的正确适用，我国宪法和法律规定了司法机关适用法律必须遵循的原则。这些原则有司法公正、公民在法律面前一律平等、以事实为根据，以法律为准绳、司法机关独立行使职权、国家赔偿与司法责任等。
而人大的孙国华、朱景文先生则认为（见孙国华、朱景文主编，《法理学》，中国人民大学出版社，1999年11月版，第313页），以法律规范是否需要国家机关的干预才能实施和实现为标准，法的实施可分为法的遵守和法的适用。
法的遵守是指全体国家机关、社会团体、企事业单位、国家公职人员和全体公民按照法律规范的要求行为，实施法律规范活动。
法的适用则在需要国家机关的干预下才能将法律规范予以实施和实现的情况下产生的，是指一切国家机关和国家授权单位按照法律的规定运用国家权力，将法律规范运用于具体人或组织，用来解决具体问题的专门活动，它使具体的当事人之间发生一定的权利义务关系或对其适用法律制裁。司法机关依法运用法律规范处理具体案件的“司法活动”，是法的适用的典型的，重要的形式。因此，法的适用属于依法进行的个别调整，是在出现了必须由国家专门机关干预，法律规范才能得到实现的情况下产生的。
法的适用的情形为：（1）当法律关系各方出现争执时。（2）当发生违法犯罪时。（3）当某一种社会关系或事实对社会或对当事人具有重要意义，它的产生或存在必须有国家主管机关的确认、监督和检验它是否真实时。（4）当实现法律规范的必须由主管国家机关给予支持时。
法的适用的分类，若按照法的实现的正常形式和非正常形式则可分为两大类，即对法律规范处理部分的适用（调整性职能的适用法的活动）和对法律规范制裁部分的适用（在违法情况下国家机关给予制裁的活动）；若按照适用法的主体不同，可分为国家权力机关适用法的活动，国家行政机关适用法的活动，国家司法机关适用法的活动等。因此，法的适用又具体包括司法适用、行政适用、仲裁和调解。
司法适用是指国家司法机关依据法定职权和法定程序行使司法权、运用法律处理具体案件的专门活动。行政适用又称为行政执法，是指国家行政机关及其公职人员，依照法定的职权和程序，将法的一般规范适用于特定行政相对人或事，调整具体行政关系的活动。
社会主义法的适用的基本原则有：以事实为依据，以法律为准绳原则、公民在适用法律上一律平等原则、司法机关依法独立行使职权的原则、过错责任原则、专门机关与群众路线相结合原则、事实求是，有错必纠的原则。
通过上述两种观点的叙述，可知北大版和人大版关于法的适用概念的内涵和外延是大不一样的。最明显的差别在于法的适用的主体是不一样的：北大版的法的适用的主体仅为国家司法机关，即人民法院和人民检察院；而人大版的法的适用主体除国家司法机关外，还包括国家权力机关和国家行政机关。
比较而言，沈宗灵先生的关于法的适用的内涵和外延的观点更可取。因为其分类标准科学，条理清晰，范围明确。人大版的法的适用的分类标准在内涵和外延上均较模糊，划分不清，不具有科学性，而且此种分类标准中的“国家干预”其具体涵义又如何理解呢？明显可以看出，在此分类中，“法的适用”其实也是“法的遵守”，因为国家机关的干预而将法律规范予以实施和实现的活动，即一切国家机关和国家授权单位按照法律的规定运用国家权力，将法律规范运用于具体人或组织，用来解决具体问题的专门的活动（法的适用），也是国家机关、社会团体按照法律规范的要求行为，实施法律规范的活动（法的遵守）。如此一来，“法的适用”与“法的遵守”根本就未区分开。
2000年司法考试第一卷第41题是这样的：下列哪些行为不符合我国法律的适用原则？
A. 法官乐某为办好案件与原、被告双方的代理人分别有多次私下接触
B. 族长决定强奸案的被害人赵某及家人不许向公安局报案，由强奸实施人董某向赵某赔偿5000元
C. 在处理合同纠纷时，诸葛法官接到市委书记的批条，指示不能判外地企业胜诉
D. 监狱根据法定的情况没有将因贪污、受贿被判处10年有期徒刑的原局长万某收监执行
本题测试的是我国法的适用原则，实际上本题考的是司法机关依法独立行使职权原则。那么，此题的答案如何呢？有些书本（见岳西宽主编，《2003年国家司法考试试题分类精析与应试技巧》，中国工商出版社，2002年11月版，第8页）认为是ABC。根据上述对法的适用的理解，我认为，此题答案有待商榷。
前述题目中，ABC三项是属于法的适用，但违反了“司法机关独立行使职权原则”，符合题意，应选是无疑问的。问题在于选项D是否属于法的适用以及符合法的适用原则？若以人大版为准，则选项D中的监狱收监行为也是国家干预的行为，是属于法的适用也符合法的适用原则，因此，不符合题意，应排除，最终答案为ABC。若以北大版为准，则选项D中的监狱既不是人民法院也不是人民检察院，也更不是处理案件的专门活动，因此，选项D不属于法的适用更不用说符合法的适用原则，只是法的执行。所以，选项D也符合题意，最终答案应为ABCD。我认为答案应为ABCD。

问题探讨请e-mail：weiy2345@sohu.com 或 weiy2345@126.com
（作者单位：宿州学院）


福建省南平市人民政府


南平市人民政府关于印发南平市人民政府重大行政决策暂行规定的通知

南政综〔2011〕244号



各县（市、区）人民政府，市人民政府各部门、各直属单位：
《南平市人民政府重大行政决策暂行规定》已经市政府常务会议审议通过，现印发给你们，请认真贯彻执行。


二○一一年十一月一日


南平市人民政府重大行政决策暂行规定

第一章 总则
第一条 为规范政府重大行政决策行为，促进依法、科学、民主决策，提高决策水平，保证决策质量，根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》、《关于加强市县政府依法行政的决定》和《关于加强法治政府建设的意见》，结合本市实际，制定本规定。
第二条 本规定所称重大行政决策，是指市政府作出的涉及本市经济社会发展全局、涉及面广、与重大公共利益相关的下列行政决策事项：
（一）编制国民经济和社会发展规划、年度计划，制定经济和社会发展重大政策措施；
（二）编制财政预决算、重大财政资金安排；
（三）制定或者调整各类总体规划、重要的区域规划和专业规划；
（四）政府重大投资项目、国有资产处置方面的重大事项；
（五）关系群众切身利益的重要的公用事业价格、公益性服务价格的确定和调整；
（六）制定劳动就业、社会保障、土地管理、环境保护、城市建设、社会治安、交通管理、文化卫生、科技教育等方面的重大政策措施；
（七）其他关系基础性、战略性、全局性需由政府决策的重大事项。
第三条 政府重大决策应当坚持以下原则：
（一）依法决策原则。按法定权限和程序进行，严格履行法定职责。
（二）科学决策原则。尊重客观规律，运用科学方式，做到现实性和前瞻性相结合，使决策符合社会发展规律。
（三）民主决策原则。反映民意，集中民智，做到公众参与、专家论证与政府决定相结合，体现和反映最广大人民群众的根本利益。
第四条 重大行政决策应当兼顾公民个人利益、社会公共利益和国家利益，有利于促进经济社会全面、协调、可持续发展。
第五条 市长代表市人民政府对重大行政决策行使决策权。
市人民政府分管领导、秘书长协助市长行使决策权。
市政府办公室负责组织重大行政决策活动。
决策咨询机构、政府法制机构等应当为政府重大行政决策提供专业咨询、法律等有关服务。
第六条 市人民政府重大行政决策建议的提出和决策事项的确定，应当遵循下列规定：
（一）市政府所属工作部门、派出机构和各县（市、区）人民政府提出的重大行政决策建议，经市政府分管领导审核后报市长确定；
（二）市人民政府分管领导提出重大行政决策建议，报市长确定；
（三）市长提出重大行政决策建议，直接进入决策程序；
（四）贯彻落实省委、省政府、市委或者市人民代表大会及其常务委员会作出的有关决议、决定的实施意见，由市长确定后直接进入决策程序；
（五）市人大代表通过建议、提案方式提出的重大行政决策建议，由市人民政府有关部门研究提出意见，经市人民政府分管领导审核后报市长确定。
依照法定职权确定或者由市长确定负责承办决策的调研，方案起草与论证等前期工作的单位为决策拟定部门。
第七条 市人民政府作出重大行政决策应当建立下列制度性程序：
（一）听取意见；
（二）决策风险评估；
（三）合法性审查；
（四）集体讨论决定；
（五）决策评价纠错；
（六）决策责任追究。
法律、法规、规章或者国家有关文件对作出重大行政决策程序另有规定的，从其规定。
第八条 重大行政决策应当通过政府网站、政府公报、新闻媒体等方式依法公开。但涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的事项和法律另有规定的除外。
第二章 重大行政决策听取意见制度
第九条 重大行政决策听取意见制度，是指在作出重大行政决策之前，决策拟定部门向社会各界公开征求意见，增强行政决策透明度和公众参与度。
第十条 制定涉及面广、与群众利益密切相关的重大行政决策事项，要向社会公开征求意见。法律、法规、规章另有规定的除外。
第十一条 重大行政决策听取意见由决策拟定部门具体负责组织。
第十二条 根据决策事项具体情况，确定在一定范围内公开征求意见。公开征求意见可以采取公示、论证会、座谈会等方式。涉及其他相关行政机关职能的，应当征求相关行政机关意见。涉及重大公共利益和人民群众切身利益的决策事项，应当通过市内主要新闻媒体或者政府网站向社会公布决策方案、草案征求意见稿，广泛征求意见和建议。
第十三条 采用公示方法征求意见的，公示时间一般不少于7个工作日。公示内容包括：
（一）决策事项；
（二）依据、理由和说明；
（三）反馈意见的方式、时间；
（四）应当公示的其他内容。
第十四条 决策拟定部门应对公众反馈意见进行汇总分类、研究并提出处理意见。同时，决策拟定部门要及时将公众反馈意见及意见采纳情况予以公布。
第十五条 公开征求的意见作为市政府决策的参考依据。
第三章 重大行政决策风险评估制度
第十六条 重大行政决策风险评估制度，是指对全市经济社会发展中事关人民群众切身利益，可能影响社会稳定或公共安全的重大决策事项进行系统分析、先期预测和科学评估，以提供客观、科学、正确的决策依据的制度。
第十七条 重大决策评估范围：
（一）关系较大范围人民群众切身利益的重大决策；
（二）涉及到人民群众普遍关心的有关民生问题的政策调整。
第十八条 决策拟定部门是组织实施风险评估的责任主体，负责承办社会稳定风险分析和评估工作，牵头组织相关单位和人员对风险内容开展全面审查评价。
第十九条 风险评估内容既要关注可行性因素也要关注不可行性因素，既要关注经济效益也要关注社会公共利益，主要包括以下几个方面：
（一）合法性评估；
（二）合理性评估；
（三）可行性评估；
（四）安全性评估；
（五）稳定性评估。
第二十条 风险评估应遵循严格的评估程序。评估责任主体应根据决策事项制定相应的具体评估方案，全面收集相关的文件、资料，建立专项档案。要组织相关部门和专家学者对需要评估的重大事项进行分析论证，形成科学、客观的评估报告。
风险评估报告应当作出无风险、有较小风险、有较大风险和有重大风险的风险评价，提出可实施、可部分实施、暂缓实施、不实施的建议。
第四章 重大行政决策的合法性审查制度
第二十一条 重大行政决策合法性审查制度，是指对决策权限是否于法有据、决策程序是否依法进行、决策内容是否符合法律规定等进行审查，防止出台违法决策的制度。
第二十二条 市政府在作出重大行政决策前须交由市政府法制办或者由市政府法制办根据需要组织有关专家进行合法性审查，未经合法性审查或者经审查不合法的，不得作出决策。
第二十三条 决策拟定部门提请市政府法制办进行合法性审查时应当提供重大行政决策事项的有关材料，包括决策事项基本情况、有关法律、法规、规章和政策依据、决策草案及可行性说明、决策事项法律意见书等。对涉及行政审批设立、变更的，应由相应政府法制机构进行前置合法性审查。
第二十四条 市政府法制办对重大行政决策事项材料的合法性、规范性进行研究审查。根据需要可以进行调研或征求专家及相关部门意见。审查完毕后，出具合法性审查结论并返回决策拟定部门。
第二十五条 决策拟定部门对市政府法制办出具的合法性审查结论进行研究，审查结论建议修改决策方案的，作出相应修改后再次提请审查；审查结论指出决策程序违法的，补正相应程序或重新进行相应程序后再次提请审查；审查结论认为决策事项违法应予废弃的，向市政府提出报告。
第二十六条 决策拟定部门将通过合法性审查的重大行政决策事项，按照有关规定提请市政府审议。
第五章 重大行政决策集体讨论决定制度
第二十七条 重大行政决策集体讨论决定制度，是指在重大行政决策草案确定后，依照《南平市人民政府工作规则》的规定，通过市政府常务会或市长办公会等形式集体讨论，对重大事项进行讨论决定的工作制度。
第二十八条 重大行政决策应当在深入调查研究、广泛听取意见和充分论证的基础上，提交市政府集体讨论。
第二十九条 重大行政决策拟定部门在提交拟讨论的决策事项时，将决策事项相关材料及前期公开征求的意见、听证记录、合法性审查结论等材料一并提交，供集体讨论时参考。提请讨论决策方案草案，应当报送下列材料：
（一）决策方案草案及说明；
（二）有关的法律、法规、规章和政策规定；
（三）专家论证报告，合法性审查情况报告；
（四）有关单位、社会公众等意见的综合材料及采纳情况；
（五）涉及决策事项的其他材料；
（六）举行听证会的，还应提交听证报告。
第三十条 会前应及时告知各参会人员会议讨论的重大行政决策事项及相关材料。
第三十一条 集体讨论重大行政决策草案遵循以下程序：
（一）决策拟定部门对决策草案说明并回答提问；
（二）会议组成人员研究讨论并发表意见；
（三）根据讨论情况，对审议事项作出同意、不同意、修改、再次审议或搁置决定。作出搁置决定的，超过1年期限，审议方案自动废止。
第三十二条 集体讨论须由专人记录，如实记录各种意见和主要理由。
第三十三条 集体讨论的与会人员应当严格遵守会议纪律和有关保密规定，不得对外泄露会议决定不对外公开的事项以及会议讨论情况。
第六章 重大行政决策评价纠错制度
第三十四条 重大行政决策评价纠错制度，是指重大行政决策在施行过程中，负责决策评价的机构对决策造成的正负面影响、决策实施的成本与效益、决策与社会实际的符合程度等作出评价，并由此决定决策的延续、调整或终结的制度。
第三十五条 重大行政决策形成后，由市政府各分管领导负责决策执行工作。其中，涉及跨分管工作范围的，应确定一位市政府分管领导负责，其他有关领导配合。市政府相关部门应当对重大行政决策进行工作任务和责任分解，确定执行机构，明确工作要求。
第三十六条 市政府办公室是决策评价纠错制度的组织实施机构，决策后评价项目计划由市政府办公室提出，报市长或市长委托常务副市长审定。决策承办部门是决策实施后的具体评价机构，负责决策后评价纠错工作。
第三十七条 市政府办公室要定期组织决策承办部门对我市重大行政决策实施情况进行评价，对其与经济社会发展的符合程度及继续存在的必要性进行考察。
第三十八条 决策后评价的准备：
（一）确定评价对象；
（二）确定合适的评价机构、评价人员；
（三）制定评价方案。包括评价目的、评价标准、评价方法和评价经费。
第三十九条 决策后评价围绕以下内容开展：
（一）决策实施结果与决策制定目的是否符合；
（二）决策实施的成本、效益分析；
（三）决策带来的负面因素；
（四）决策实施在群众中的接受程度；
（五）决策实施带来的近期效益和长远影响；
（六）主要经验、教训、措施和建议等。
第四十条 重大行政决策实施涉及的相关部门应当配合决策评价机构做好评价工作，向决策评价机构提供重大行政决策实施的相关资料，并如实汇报实施情况和实施过程中存在的问题。
第四十一条 决策评价机构撰写决策后评价报告，对重大行政决策的制定与实施进行总体评价，对决策后果、决策效率、决策效益作出定性与定量说明，并对决策的后续实施提出建议。
市政府对决策后评价报告进行研究审定，并作出继续执行、修订、暂缓执行、废止决策等决定。
第四十二条 对于出现决策做出时的依据已发生重大变化、决策做出时的条件已发生重大改变或出现其他直接影响重大决策实施的情况，应当适时对决策进行调整。
第七章 重大行政决策责任追究制度
第四十三条 重大行政决策责任追究制度，是指对行政机关及其工作人员在承办政府重大决策事项时不履行或不正确履行职责，或者在本单位重大事项决策中，不履行或不正确履行职责，造成国家和人民生命财产重大损失或者其他不良社会影响的行为予以责任追究的制度。
前款所称不履行职责，包括拒绝、放弃、推诿职责等情形；不正确履行职责，包括无合法依据以及不依照规定程序、规定权限和规定时限履行职责等情形。
第四十四条 本制度适用于市政府所属行政机关、法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织和市级行政机关依法委托从事公共事务管理活动的组织及其领导班子成员和参与决策的有关人员（以下简称行政机关及其有关责任人员）。
第四十五条 决策责任追究应当坚持谁决策谁负责、惩处与责任相适应、教育与惩处相结合的原则。
第四十六条 各行政机关应当建立健全重大行政决策事项的议事规则，防止决策错误发生。
第四十七条 行政机关及其有关责任人员有下列行为之一的，因决策错误给国家和人民生命财产造成重大损失，应当追究决策过错责任：
（一）未按决策程序规定，应当听证而未听证的、未经合法性审查或者经审查不合法的、未经集体讨论做出决策的；
（二）超越法定职权或授权范围实施决策的；
（三）决策事项提请政府审议时，提供的重大行政决策事项主要材料不真实的；
（四）违反法律、法规及有关政策实施决策的；
（五）依法应当做出决策而不做出决策，玩忽职守、贻误工作的；
（六）其他应当追究责任的情况。
第四十八条 行政机关及其有关责任人员有本规定应当追究行政决策责任情形的，按照《中华人民共和国公务员法》、《关于实行党政领导干部问责的暂行规定》、《行政机关公务员处分条例》以及有关法律、法规、规章的规定追究责任。
第四十九条 责任追究机构由人事任免机关和市监察局按照管理权限负责。市监察局、公务员局负责行政行为过错责任追究工作的监督检查。
第八章 附则
第五十条 一般行政事项决策、人事任免、行政问责、重大突发事件的处理，不适用本规定。
第五十一条 各县(市、区）政府、市政府各部门，应根据本实施办法和管理权限，结合本单位、本部门实际，建立相关的重大行政决策工作机制。
第五十二条 本规定自发布之日起施行，有效期五年。