宜昌市城区最低收入家庭廉租住房管理实施办法

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张妮 中国计量学院法学院 , 王全兴. 上海财经大学 教授



关键词: 离职竞业限制/离职竞业限制协议效力/经济补偿/商业秘密保护/反不正当竞争法
内容提要: 竞业限制关系中蕴含着由多元利益所构成的复杂利益结构，对竞业限制协议的效力，应当在利益衡量中谨慎地认定。其中的关键点是将经济补偿的约定和支付作为离职竞业限制协议的有效要件和生效要件之一，并将无经济补偿的离职竞业限制协议认定为无效。竞业限制本质上是对竞争关系的调整，《反不正当竞争法》对侵害商业秘密行为的规制，其效果优于《劳动法》所确立的竞业限制制度。实践中，应进一步强化反不正当竞争法的商业秘密保护功能。


一、竞业限制协议效力认定的原则——利益衡量

（一）竞业限制的本质为竞争关系的调整

对于劳动者离职竞业限制的研究，学者们通常将其框定在劳动者与用人单位之间，绝大多数研究都集中在对劳动者与用人单位之间权益的变动和协调。事实上，竞业限制关系并非是单一的二元主体间的合同关系，而是一种二重法律关系：一是劳动者与用人单位的合同关系；二是建立在竞业限制基础上的原用人单位与新用人单位之间的竞争关系。在这二重法律关系中，后一重关系制约着前一重关系，若无新用人单位和原用人单位之间形成竞争关系的可能性，劳动者与原用人单位的竞业限制协议则毫无必要。因此，从法律属性上看，竞业限制关系本质上体现为对竞争关系的调整。

由于我国是在《劳动合同法》中规定竞业限制的相关内容，就在一定程度上造成了竞业限制是仅关乎劳动者与用人单位之间关系的假象，进而造成理论和司法界往往仅从劳动关系出发，将二重法律关系简化为一重法律关系，将劳动者、原用人单位和新用人单位三者的关系简化为竞业限制协议形式上的劳动者和原用人单位的关系。这种思路忽略了竞业限制协议产生的根本原因是保护竞争利益，没有关注到竞业限制不仅涉及到用人单位经营权和劳动权的内部冲突，也涉及到由劳动关系而发生的经营权和竞争权的外部冲突。竞业限制关系中其实蕴含着多元利益所构成的复杂利益结构和利益冲突。

（二）竞业限制的多元利益结构

1．劳动者——原用人单位利益结构

第一，竞业限制以维护原用人单位的竞争优势为出发点。竞业限制协议产生的前提是：原用人单位存在着基于商业秘密等秘密信息的价值而形成的合法利益，且劳动者曾经接触过用人单位的秘密信息，此类信息可以被合理地认为有益于用人单位现在或潜在的竞争者。

第二，竞业限制协议限制了劳动者的自由择业权。企业秘密信息与劳动者技能、经验不可分，竞业限制义务在圈定劳动者不得择业范围的同时，无法将基于秘密信息形成的人力资源与劳动者自身的技能、经验截然分开，劳动者在实际履行竞业限制义务时造成了自身利益的减损。

第三，竞业限制协议下双方交换的利益并不具有同质性。原用人单位出于保护竞争利益的需要对劳动者的择业权进行限制，付出的代价是经济利益；而劳动者履行竞业限制义务损害的是其劳动权。从两种利益的位阶上看，劳动权益高于经济利益。

2．劳动者——新用人单位利益模式

第一，劳动者违反竞业限制义务的发生，通常以新用人单位的利益需求为主导原因。现实中，新用人单位通过高薪等方式诱使劳动者违反竞业限制协议义务等现象屡见不鲜。

第二，劳动者与新用人单位以劳动关系为基础。劳动者仍以出让自身劳动力为对价换取劳动力再生产的费用，将自身劳动力纳入用人单位的生产经营管理，用人单位使用劳动力并支付报酬。

第三，从双方劳动关系运行的结果来看，违法利益分配具有不平衡性：劳动者从新用人单位处获得了工资，但由于违反了竞业限制约定，其应承担违约金甚至赔偿金的法律责任。新用人单位不仅获得了劳动力的支配权，也获得了劳动力资源之上承载的商业秘密带来的利益，其收益远远超过了一般劳动关系中的收益。

3．原用人单位——新用人单位利益结构

第一，从实际效果来看，劳动者竞业限制义务的违反，极大地改变了原用人单位与新用人单位之间的利益格局，新用人单位是最大的受益者。

第二，新用人单位只要证明自己并非出于主观恶意而侵占、使用原用人单位之秘密信息，无须承担任何法律责任。商业秘密权等秘密信息权从本质上说是用人单位基于自身的创造性活动而对其产生的智力成果的所有权，但这种所有权并没能获得针对所有第三人的普适的对抗性，也即无法阻却其他经营者通过自行开发、反向工程等获得类似的秘密信息，而只能主要依靠与劳动者约定竞业限制等保密措施而展开。按照我国现行法律规定，商业秘密禁止的效力仅及于违法侵占，不及于他人合法取得。这种合法取得既包括他人自行开发、反向工程获得、公开展出观察或公开出版物中获得等，也包括他人从合同违约者处善意获得。[1]

（三）基于多元利益结构中利益衡量的效力认定

竞业限制制度本身蕴含着太多的冲突和矛盾：既有对维护市场秩序的追求，又有着保护劳动者劳动权的朴素情怀，因此各国对于竞业限制合法性和有效性的认定差异极大。关于经济补偿对竞业限制协议的效力影响各国也有着不同的规定：法国规定从2002年起所有竞业限制协议必须对劳动者提供经济补偿，没有经济补偿的竞业限制无效。英国法院认为，根据英国合同法的一般规则，对价是合同条款具有法律约束力所必需的。[2]美国的部分州和瑞士的有关法律中则没有相关的强制性规定。[3]

竞业限制以双方自由协商的方式开始，其中多元利益冲突的张力又不断冲击着竞业限制制度的运行。要达到该种平衡，必须通过恰当地运用利益衡量方法进行选择。如前所述，竞业限制制度中，涉及到劳动者、原用人单位、新用人单位三元主体，涉及到劳动权益、竞争优势、经济利益等多元利益，其中利益主体力量对比不平衡，各种利益内容不同质，各种利益位阶有高低。笔者认为，经过利益衡量，应当否定无经济补偿的竞业限制协议对劳动者的效力。理由有以下几个方面：

1．竞业限制协议非一般民事合同，应通过国家强制干预来调协双方力量的不平等。竞业协议虽然表现为基于双方意思一致而达成的协议，但由于劳资利益结构的特殊性实际上使契约自由原则难以真正实现，故对于竞业限制协议应压缩其自由协商的空间。

2．为防止劳动者履行竞业限制约定而影响生活质量，经济补偿是竞业限制的有效要件之一。劳动者的保密义务，是劳动合同关系中的一种应有义务，在劳动关系存续期间约束劳动者，而在劳动关系终止之后，理论上仍有一定的伦理上或者基于诚实信用原则上的附随义务属性而继续对劳动者有约束力，但并不具有强制力。由于劳动者离职后自愿履行竞业限制协议，势必在利益方面受损，其应当享有合理的对价补偿。

山东省淄博市人民政府


淄博市人民政府关于印发淄博市人民政府拟定地方性法规草案和制定政府规章程序规定的通知


各区县人民政府，高新区、文昌湖区管委会，市政府各部门，各有关单位，各大企业，各高等院校：
　　《淄博市人民政府拟定地方性法规草案和制定政府规章程序规定》已经市政府同意，现印发给你们，请遵照执行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　淄博市人民政府

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○一一年三月八日


淄博市人民政府拟定地方性法规草案和制定政府规章程序规定

　　第一章总则
　　第一条　为规范拟定地方性法规草案（以下简称法规草案）和制定政府规章（以下简称规章）程序，提高法规草案和规章的质量，根据《中华人民共和国立法法》、国务院《规章制定程序条例》等法律、法规，结合本市实际，制定本规定。
　　第二条 市政府拟定法规草案和制定规章，适用本规定。
　　第三条　市政府法制部门是拟定法规草案和制定规章工作的主管部门。区县政府和市政府部门应当按照各自职责做好法规草案或者规章草案的起草工作，协助和配合市政府法制部门做好调查研究、征求意见等工作。
　　第四条　拟定法规草案和制定规章，应当符合法律、法规和其他上位法的规定，符合法定权限和程序，突出地方特色，体现创新精神，科学合理地规定行政机关的权力与责任以及公民、法人和其他组织的权利与义务。
　　第五条　拟定法规草案和制定规章，规范内容应当具体明确，逻辑严密，语言规范、简洁、准确，符合立法技术规范，具有可行性和可操作性。
　　第六条 拟定法规草案和制定规章所需专项经费由本级政府财政予以保障。
　　第二章立项
　　第七条　市政府法制部门于每年第三季度向区县政府和市政府部门以及公民、法人和其他组织征集下一年度的立法计划项目建议。
　　区县政府和市政府部门可以从人大代表建议和政协委员提案中选择适当的项目作为立项申请。涉及规范政府共同行为方面的立项，可以由市政府法制部门提出。
　公民、法人和其他组织可以通过信函、传真、电子邮件等形式，向市政府法制部门提出立法建议。
　　第八条　区县政府和市政府部门认为需要拟定法规草案的，应当经市政府分管领导同意，并向市人大相关专门委员会汇报，按规定时间向市政府法制部门报送立项申请。
　　区县政府和市政府部门认为需要制定规章的，应当经市政府分管领导同意，按规定时间向市政府法制部门报送立项申请。
　　第九条　立项申请应当对拟定法规草案或者制定规章的必要性、可行性、立法依据、所解决的主要问题或者拟确立的主要制度以及相关部门的意见等作出说明。
　　第十条 市政府法制部门应当对区县政府和市政府部门报送的立项申请及公民、法人和其他组织提出的立法建议进行汇总研究。在调查研究的基础上，按照条件成熟、突出重点、统筹兼顾以及“立、改、废”相结合的原则，编制市政府年度立法计划。
　　年度立法计划涉及拟定法规草案项目的，市政府法制部门应当与市人大常委会法制工作机构沟通，征求其意见和建议。
　　第十一条 立项申请有下列情形之一的，不列入市政府年度立法计划：
　　（一）不符合市场经济发展规律和政府工作要求的；
　　（二）大量照搬照抄法律、行政法规或者其他上位法条文，无实质性内容的；
　　（三）不符合本市实际需要的；
　　（四）对所要规范的内容未进行深入调查研究，对主要问题把握不准，立法时机尚不成熟的；
　　（五）相同立法项目已列入上级人民代表大会及其常务委员会或者上级政府立法计划的；
　　（六）其他不需要通过立法解决的事项。
　　第十二条 纳入年度立法计划的项目，市政府法制部门应当向市政府分管领导汇报，经市政府批准后组织实施。其中涉及拟定法规草案项目的，由市政府按规定程序提报市人大常委会。
　　第十三条　年度立法计划可以根据实际情况适当调整。需要增加立法项目的，有关区县政府和市政府部门应当依照本规定报送立项申请，由市政府予以确定。
　　第三章起草
　　第十四条　起草法规草案或者规章草案，应当建立立法工作者、实际工作者和专家学者相结合的工作机制，并成立起草小组，落实领导责任、起草人员。
　　第十五条　法规草案或者规章草案可以由一个部门起草或者几个部门联合起草；起草规范政府共同行为方面的法规草案或者规章草案，可以由市政府法制部门起草或者组织起草；起草专业性强的法规草案或者规章草案，可以邀请有关组织、专家参加起草，也可以委托有关组织、专家起草。
　　委托起草应当签订书面协议。
　　第十六条　起草法规草案或者规章草案，应当深入调查研究，认真总结借鉴其他省市成功经验和立法成果，广泛听取有关机关、公民、法人和其他组织的意见。
　　听取意见可以采取书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等多种形式。
　　第十七条 起草法规草案或者规章草案，内容涉及重大法律问题或者专业技术问题的，起草单位应当组织召开论证会，听取有关专家或者专业技术人员的意见。
　　第十八条　有下列情形之一的，起草单位应当举行听证会：
　　（一）法规草案拟设定行政许可的；
　（二）法规草案或者规章草案设定较重的行政处罚，或者对财产采取强制措施，对公民、法人和其他组织切身利益造成重大影响的；
　（三）法规草案或者规章草案内容存在重大意见分歧的；
　　（四）法律、法规规定应当举行听证会的其他情形。
　　举行听证会，按照国务院《规章制定程序条例》规定执行。
　　第十九条　起草法规草案或者规章草案，内容涉及市政府其他部门职责的，起草单位应当征求其他部门意见，其他部门应当及时反馈意见。
对其他部门提出的不同意见，起草单位应当主动协商；经协商不能取得一致意见的，起草单位应当在报送法规草案或者规章草案送审稿时说明情况和理由。
　　第二十条　起草法规草案或者规章草案，应当由起草单位的法制机构审核，经起草单位集体讨论通过，形成送审稿及送审报告，由起草单位主要负责人签署并加盖起草单位公章；几个单位共同起草的，由共同起草单位的主要负责人签署并加盖各自单位公章。
　　第二十一条　起草单位向市政府法制部门报送法规草案或者规章草案送审稿时，应当提交下列材料：
　　（一）法规草案或者规章草案的送审报告；
　　（二）法规草案或者规章草案送审稿及其说明各5份，并附电子文本；
　　（三）有关机关、公民、法人和其他组织对法规草案或者规章草案送审稿涉及主要问题的不同意见以及部门之间协商的材料；已召开听证会、论证会的，应当附有听证会、论证会笔录；已向社会公开征求意见的，应当附有意见的汇总记录；
　　（四）法规草案或者规章草案的调研报告、立法背景、相关资料等；
　　（五）其他确需的有关材料。
　　第二十二条　法规草案或者规章草案送审稿起草说明包括下列内容：
　　（一）拟定法规草案或者制定规章的必要性和可行性，拟规范的事项和需要解决的主要问题；
　　（二）起草法规草案或者规章草案经过；
　　（三）法规草案或者规章草案规定的主要措施及法律依据；
　　（四）各方面协商情况及对意见的采纳情况；
　　（五）拟设定行政许可事项的必要性以及对经济社会可能产生的影响情况；
　　（六）需要说明的其他问题。
　　第二十三条　市政府法制部门应当对法规草案或者规章草案的起草工作进行指导，可以提前参与调研、论证和起草工作。
　　第二十四条　列入市政府年度立法计划的项目，起草单位应当认真组织实施，按时完成起草工作并报送审查；因特殊情况不能按时完成起草任务的，应当向市政府法制部门提交书面报告说明情况。
　　第四章审查
　　第二十五条　市政府法制部门应当对法规草案或者规章草案送审稿进行审查：
　　（一）是否符合本规定第四条、第五条的规定；
　　（二）是否与有关法律、行政法规和其他上位法协调、衔接；
　　（三）是否正确处理有关机关、公民、法人和其他组织对法规草案或者规章草案主要问题的意见；
　　（四）规定的行政许可、行政处罚、行政强制措施、行政性事业性收费以及其他行政措施是否合法且确有必要；
　　（五）是否符合立法技术要求；
　　（六）是否具有可行性和可操作性；
　　（七）需要审查的其他内容。
　　第二十六条　法规草案或者规章草案送审稿有下列情形之一的，市政府法制部门可以延缓审查或者退回起草单位，并说明理由：
　　（一）未列入政府年度立法计划或者未经批准增加的项目；
　　（二）立法基本条件尚不成熟或者没有立法必要的；
　　（三）主要内容脱离实际，或者不适当地强化部门权力，强调部门利益，需要作重大修改的；
　　（四）有关部门对法规草案或者规章草案送审稿规定的主要制度存在较大争议的；
　　（五）与有关法律法规及其他上位法不协调或者改变上位法规定，其依据不充分的；　　
　　（六）立法技术存在较大缺陷，需要作全面调整或者修改的。
　　第二十七条　市政府法制部门对法规草案或者规章草案送审稿涉及的主要问题进行调查研究，广泛听取有关机关、公民、法人和其他组织的意见。
　　第二十八条　市政府法制部门应当会同起草单位对法规草案或者规章草案送审稿进行讨论修改，形成征求意见稿，送有关区县政府和市政府部门征求意见。
　　有关区县政府和市政府部门应当在接到征求意见稿后10个工作日内反馈意见。确因特殊情况不能反馈的，应当向市政府法制部门予以说明。
　　第二十九条　法规草案或者规章草案征求意见稿涉及重大问题的，市政府法制部门应当组织召开由有关区县政府、市政府部门和专家参加的座谈会、论证会；对社会关注、影响面大以及直接涉及公民、法人和其他组织切身利益，起草单位未向社会公开征求意见，也未举行听证会的，市政府法制部门可以举行听证会，或者将法规草案或者规章草案在淄博市人民政府网站、淄博政府法制网站等媒体上登载，向社会公开征求意见。
　　第三十条　有关区县政府和市政府部门对法规草案或者规章草案征求意见稿涉及的主要措施、管理体制、权限分工等问题有不同意见的，市政府法制部门应当按照合法和适当的原则进行协调；涉及重大意见分歧，不能达成一致意见的，应当提请市政府研究决定。　
市政府法制部门按照前款规定召开协调会时，起草单位以及有关部门的负责人应当参加。
　　第三十一条　市政府法制部门应当充分研究吸纳各方面的意见，对法规草案或者规章草案征求意见稿进行修改，形成会签稿送有关部门签署意见。有关部门应当在10个工作日内签署盖章。
　　第三十二条　市政府法制部门应当会同起草单位根据签署意见情况进行研究修改，形成法规草案或者规章草案审议稿及审查说明。
法规草案或者规章草案审议稿的审查说明应当包括立法的必要性和依据、起草和审查经过、拟解决的主要问题和确定的主要措施、重大争议问题协调、听取和采纳意见的情况以及需要说明的其他问题等。
　　法规草案或者规章草案审议稿及说明，由市政府法制部门主要负责人签署，经市政府分管领导同意后，提请市政府常务会议审议，必要时提请市政府全体会议审议。
　　第五章审议和发布
　　第三十三条　法规草案或者规章应当由市政府常务会议或者市政府全体会议审议决定。
　　第三十四条　市政府常务会议或者市政府全体会议审议法规草案或者规章草案时，由市政府法制部门负责人作说明，有关部门负责人列席会议。
　　第三十五条　法规草案或者规章草案审议稿经市政府常务会议或者市政府全体会议审议决定后，由市长签署。
　　对经市政府常务会议或者市政府全体会议审议原则通过但需作部分修改的，市政府法制部门应当组织有关部门根据审议意见及时修改，并报请市长签署。
　　第三十六条　法规草案应当以市政府议案形式提请市人民代表大会或者市人民代表大会常务委员会审议。规章以市政府令的形式发布施行。
　　第三十七条 规章文本应当及时在《淄博市人民政府公报》、《淄博日报》和市政府网站上全文登载。
在《淄博市人民政府公报》上登载的规章文本为标准文本。
　　第三十八条　规章应当自发布之日起30日后施行，但涉及国家安全等事项以及公布后不立即施行将有碍规章施行的除外。
　　实施机关应当在规章施行前做好宣传和实施的准备工作。
　　第六章备案、 解释、评估和清理
　　第三十九条　规章自发布之日起30日内，由市政府法制部门依照有关规定分别报送国务院、省人民代表大会常务委员会、省政府、市人民代表大会常务委员会备案。
　　第四十条　规章的解释权属于市政府。规章有下列情况之一的，由市政府进行立法解释：
　　（一）规章的规定需要进一步明确具体含义的；
　　（二）规章制定后出现新的情况，需要明确适用规章依据的。
　　规章的立法解释同规章具有同等效力。
　　第四十一条　规章实施中的具体应用问题，由市政府法制部门或者有关主管部门在职权范围内负责解释或者说明。
　　第四十二条　规章实施满两年后，负责实施规章的部门应当对其实施情况进行评估，并将评估情况报市政府。市政府法制部门可以根据需要对规章实施情况组织评估。
　　规章评估包括规范对象对规章的理解、接受情况，立法目标的实现情况，施行后的执法成本、社会成本以及产生的效益，施行中存在的问题等。
　　第四十三条　规章应当定期进行清理。有下列情形之一的，实施部门应当及时向市政府提出修改、废止的建议：
　　（一）与法律、行政法规或者其他上位法的规定相抵触或者不一致的；
　　（二）规章的内容被上位法替代的；
　　（三）规章调整对象已经消失或者所规范的事项客观情况发生重大变化的；
　　（四）实施机关发生变化的；
　　（五）按照第四十二条规定进行评估后，认为需要修改、废止的；
　　（六）其他应当修改、废止的情形。
　　第七章附则
　　第四十四条　修改、废止规章和市政府提请市人民代表大会或者市人民代表大会常务委员会修改、废止地方性法规程序，参照本规定执行。