浅析举证责任的性质
事物的性质就是指一事物区别于另一事物的根本属性,进一步说就是指该事物以何种方式区别于其它事物而存在。举证责任与其它事物一样有其特有的属性,在学理界对此研究的学说颇多,有权利说、义务说、败诉风险负担说、法律风险分配说等等。而笔者认为,举证责任首先是一法律上的责任,即法律责任,其次它是因未能履行法定的举证义务而须承担的一种法律责任。完整表述为:当事人因未能履行法定的提出证据之义务须承担的一种法律上的不利后果。
一、法律责任的含义及引发的原因
要研究举证责任必须要弄清法律责任的性质,如果不能弄清法律责任的性质,那么对举证责任的研究也是图劳的,只会得出不确切、不明白的结果。而要研究法律责任就离不开探讨责任一词的含义,责任一词被人们广泛使用,但语境不同含义不同,下面从不同语境简述一下责任的含义。
(一)责任在不同语境中的含义。
1、责任指份内应做的事,即份内之事。如“制止违法犯罪是我们公安干警的责任”,又如“我们应尽到做父母的责任”。这里责任的含义与义务的含义相同,表达义务的意思。
2、责任指导致未能做好份内之事的过错或过失。如“对这件事的发生,我们大家都有责任”,又如”不掩饰责任是一个党员的基本素质”。这里责任的含义是过错。
3、责任指因未能做好份内之事所引发的不利后果。如“他违了法犯了罪就应当被追究责任”,又如“如果不负任何责任,这样的处罚又有什么意义”。这里责任的含义是不利后果。
(二)法律责任的含义
法律责任是责任的一种,它指法律之上的责任,但它的含义也离不开汉语的基础含义。正如英国哲学家大卫•休谟所说:“法的世界肇始于语言”。德国法学家A•考夫曼、N•麦考富克更是说:“法学其实不过是一门法律语言学”。法律离不开语言,没有语言就没有法律。确定法律责任一词的含义不能脱离汉语语义而凭空想象,只能源于汉语语义,因而就其含义的确定只能在前述关于责任的三种语意中去发现。法律责任与一般意义上的责任不同,在责任之前加上限定词法律,就使这一责任特定化,法律责任就成为了法律的专业术语,而作为法律专业术语有一个很重要的特征就是词义的单一性,不管立法、司法、执法等各处均要求它的含义一致,因而汉语中的三个意思,不可能在法律责任的含义中并存,只能选择其一。笔者认为:从我国法律的规定来看选择了前述三种语意中的第三种作为它的含义,即法律责任是指法律上的不利后果。许多法律都设有“法律责任”一章,很显然这不是指的法律上的义务或过错,而是直指法律上的不利后果。如《民法通则》第六章“民事责任”分别规定了违反合同的后果,侵权的后果及承担后果的方式;又如《合同法》第七章“违约责任”就是规定违约后将会承担哪些不利后果,如支付违约金、定金、赔偿损失等等;再如《价格法》第六章“法律责任”中第四十条规定:有违其法十四条者将被处没收、罚款等处罚,此几项处罚均是法律上的不利后果,而非当事人应遵守之义务,十四条规定的内容才是义务,违反了十四条之义务才产生了四十条的责任(不利后果)。可见法律责任的含义是指法律上的不利后果或称为不利的法律后果。
(三)引发法律责任的原因
法律责任既然指一法律上的不利后果,那么它就代有强制性,靠国家强制力支持和保障,当事人承担它就需要有原因,因为不利后果是对当事人利益的减损,国家要从法律的角度对人的利益予以减损,必定要有原因,如剥夺自由判刑去坐牢,肯定是有违了刑法,否则若没有原因就判人以刑只会造成随意出入人罪。笔者认为引发法律责任的原因是违反义务,义务是责任的前提。我国民法通则第一百零六条规定:违反合同义务和其他法定义务将承担民事法律责任,可见引发责任的原因是违反义务,而这些义务规定于各个民事法律之中或由当事人在合同中约定,违反这些民事义务,将会承担民事法律责任。在刑法上虽未有此明确表述,但实际也表述了违反刑事义务是引发刑事责任的原因之意思,如《刑法》对盗窃、抢劫等犯罪的规定就是以不作为的方式对义务作出的规定,而对渎职等犯罪的规定又是以作为的方式对义务作出的规定,只要做到相应的不作为或作为就是履行了义务,就不会承担规定的责任(徒刑、拘役等),这就是刑法设定的义务,履行这一义务就不会引发刑事责任。从上可知,义务构成了责任的前提,违反了义务才承担责任,没有义务就没有责任。
二、举证的性质
在关于举证责任性质的学说中有两个有代表性的学说,一为义务说,一为权利说。义务说认为举证责任是当事人在诉讼中就事实主张而生的义务。权利说认为举证责任是当事人在诉讼中享有的一项权利。这两种学说把举证的责任直接等同于义务或权利,认为此责任要么是权利,要么是义务。但从文前的论述可知,举证责任指的是一种法律上的不利后果,而权利是指行为人的行为自由,义务是指行为人的行为约束,它们指的是行为而非后果,而责任不是行为,它们不能互相等同,各是各的范畴。笔者认为关于举证责任性质的义务说、权利说探讨的实质不是举证责任的性质,而是举证的性质,是对举证行为性质的研究学说。此二学说在此作了一个跨越,所以造成了误区。举证之举是指提出,证是指证据,举证就是提出证据,它是一种行为,它既有是义务的可能,也有是权利的可能,如受教育就是如此,受教育在不同情况下可分别为权利或义务。
(一)在法律没有规定举证为义务时,举证是各方当事人的一项权利。
法律规定当事人有维护自身利益的权利,在诉讼中表现为:原告有请求的权利,被告有抗辩的权利。既然法律肯定起诉请求权和应诉抗辩权,那么必定认同了当事人主张事实,提出证据支撑的权利,因为若不认同此权利,请求权和抗辩权就是空洞的和无法实现的,没有提出证据的权利,就无法固定自己需要的事实,没有事实又何谈请求权、抗辩权呢?连明确事实的权利都没有又何来维护自身利益呢?可见举证对原、被告双方而言必定是一项不可缺少的权利。而对此举证性质权利说持相反意见的观点所据理由有二。
1、举证既然是一项权利,那么权利若被放弃就不应产生什么不利后果(责任),但原告若放弃则会败诉。
反驳理由:A、原告败诉不是不利后果。在社会的非法律执业人员中多有这样一种心理预设,即去打官司的人多有冤屈,若打了官司没有赢就是亏了,那么就是没有得到救济,这一心理预设对法律执业人员也产生了巨大影响,但这却是不对的。因为原告的“天理良心”也要有证据证明,也要在法律上能成立,否则只会败诉。假设有一人去诬告他人,去滥讼,他没有证据可举,他放弃举证权利,被判败诉,能说他利益损失了吗?能说他得到了不利后果吗?他在打官司前打官司后都一样,利益没损失。反之又想,法院能判原告败诉,就是因为原告没有举证,没有证据原告又凭什么说他有某种权利存在,又凭什么说此权利需要救济。这一心理预设在许多人思想中造成了误区,总是假定原告若败诉,权利就无法救济,但证据都没有,又凭什么认定原告有权利,且应当被救济呢?因而原告因放弃举证或举证不合标准而败诉,从法院的角度看实际是法院对原告无权利需救济之事实的认定,原告败诉利益与诉前无损,不产生任何不利后果。B、作为判断不利后果(责任)的参照物不正确。相反意见观点认为原告败诉即是原告获得不利后果,它是以原告诉求的利益加上原告诉前所有的利益之总和为参照物(诉求利益+诉前利益),若被判败诉,他所有的利益就比此总和少(少了诉求利益),这就是不利后果(责任)。而笔者认为此中的比较应以诉前利益为参照物,不应包括诉求的利益,因为诉求的利益是需要证据证明才能获取的,这一块利益不是原告所固有的,只是一种可能。而不利后果应是指对诉前已有利益的减损,如被告败诉被判赔偿,他是从诉前已有利益中去承担赔偿,这才是得到了不利后果,而原告放弃举证被判败诉,诉前利益无损,不能看作得到了不利后果。
从此点的辩析可知,原告方无论举证与否,均不可能承担责任。因为原告若胜诉,利益增加不是获得不利后果(责任);若败诉,从以上辩析可知也不能认为是获得不利后果(责任),因而对原告来说不可能有不利后果的出现。既然原告不具承担责任的可能,那么对原告举证行为就只能设定为权利,因为如果设为义务,原告不履行此义务即不提出证据,却又不承担责任,这种义务就不是义务,义务必定与责任相联系,它由责任作为义务的救济和担保。
2、举证若是权利,那么权利是相对于义务而言的,应有对应的义务人,而享有举证权利的人没有对应的义务人。
反驳理由:笔者认为有与之对应的义务人,他们是法院、对方当事人及其他人。法院负有保障当事人行使举证权的义务,不得取消和限制当事人的举证权,对方当事人和其他相关主体也负有此义务,此就如同所有权的义务人也不特定,是除所有权人以外的一切人,可见举证权利人是有对应的义务人的。从上可知,举证应当是当事人普遍享有的一项权利。
(二)在法律特别规定举证是义务时,它就是被规定主体的义务,但就其它主体而言仍旧是一项权利。
前文的第(一)项是谈的一个普遍规定,举证首先是各方的权利,其次在法律有明确规定时才是义务,这是对举证性质的特殊规定。如《民法通则》第一百二十三条规定:“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的,应当承担民事责任;如果能够证明损害是由受害人故意造成的不承担民事责任。”举证证明损害是受害人的故意造成的才可免除民事责任,反之,不能举证证明是受害人的故意造成的就应承担民事责任,举证证明受害人的故意是高度危险从业人的义务,不能履行此义务就要承担相应的民事责任。举证在此就成为了义务。犹如文前所提到的受教育一样,一般情况下,家长和小孩在受教育方面都是自愿的,若外部干涉其受教育,他们就会把受教育作为权利予以主张,而在某些情况,它又成了义务,当家长有条件让小孩受教育,但居于读书无用或重男轻女等思想,阻碍小孩受教育时,国家就会把此作为义务强制其接受。可见某一行为是根据不同情况或不同需要由法律去设定它的性质的。当法律所要维护的利益需要时,就可将举证设定为义务,并可设明举证义务的承受人是谁和义务的范围及程度,也就是指的举证义务的分配。
综上所述举证责任性质可归纳表述为:举证责任是一法律责任,是当事人未能履行举证义务而引发的法律上的不利后果。
三、对举证责任分配和举证责任倒置的澄清
本文主要是谈举证责任的性质,但若对举证责任的性质赋予了新的内容,对举证责任的分配必定要重新去认识,因为二者紧密相关,所以就分配这一关键问题,笔者在结合对举证责任性质认识的基础上谈一下自己的观点。
(一)分配的应当是义务而非责任
谈到分配,主流学说以举证责任分配为提法,而笔者认为应以举证义务分配为提法。因为从文前可知,举证责任源于举证义务,法律并不直接确定责任,而是先规定义务,由义务引发责任。如《合同法》第四章“合同的履行”中第六十条第一款规定:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”,这是对当事人依约履行义务的规定,之后第七章“违约责任”中第一百零七条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”,不按合同履行义务就将承担违约责任,此就为义务规定在先,责任规定在后。又如《合同法》第六十八条第一款规定:“应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:(一)经营状况严重恶化;(二)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;(三)丧失商业信誉;(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”此款将举证义务负于行使不安抗辩权的一方当事人,紧接着该条第二款规定:“当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。 ”,此第二款对不履行第一款举证义务所引发的责任予以了规定,规定由行使不安抗辩权的当事人承担责任。可见法律是先规定义务,后规定违反义务的责任,所以在举证中分配的实际是义务,只要分配了义务也就明确了责任。另从无义务就无责任的角度去思考,若径直分配了责任,而不分配义务,那么责任就成了无源之水,无本之木,没有前因哪来后果,分配的应当是义务。
(二)举证责任(义务)不存在倒置
倒置问题实质也是一个分配问题,所以据前(一)点论述,此处应是讨论举证义务倒置的问题。笔者认为举证义务不存在倒置。倒置是相对于正置而言,即先有了正置才有倒置。就举证义务而言,先就需要法律设定了举证义务的正置,如举证义务先规定在原告方,而后又倒置到被告方,由被告方承担举证义务,或从被告方倒置到原告方,但这种倒来倒去的情况实际是不存在的。因为第一,法律从未规定过一个相对应的正置与倒置义务,而是直接规定举证义务由谁承担,如许多人公认的倒置条款:《民法通则》第一百二十三条至一百二十七条,都是明确规定由谁来承担什么举证义务,而非先有个正置规定,而后又反方向作一个规定;第二,从本文第二点第(二)项第1点的辩析结论可知,举证义务只可能在被告一方,原告一方没有承担举证义务的可能,因而举证义务的倒置也失去了可能,它不能在原、被告双方间倒来倒去,而只能存在于被告一方。
重庆市渝中区人民法院
谢 侃
哈尔滨市物业管理条例
黑龙江省哈尔滨市人大常委会
哈尔滨市第十四届人民代表大会常务委员会公告
第7号
《哈尔滨市物业管理条例》业经哈尔滨市第十四届人民代表大会常务委员会第二次会议于2012年5月31日通过,黑龙江省第十三届人民代表大会常务委员会第三十四次会议于2012年8月24日批准,现予公布,自2012年11月1日起施行。
哈尔滨市人民代表大会常务委员会
2012年9月10日
哈尔滨市物业管理条例
(2012年5月31日哈尔滨市第十四届人民代表大会常务委员会第二次会议通过,
2012年8月24日黑龙江省第十三届人民代表大会常务委员会第三十四次会议批准)
第一章 总 则
第一条 为了规范物业管理活动,维护业主和物业服务企业、社区物业服务机构的合法权益,根据《中华人民共和国物权法》、国务院《物业管理条例》等法律、法规的规定,结合本市实际,制定本条例。
第二条 本市行政区域内的物业管理、使用及其监督管理,适用本条例。
第三条 本条例所称物业管理,包括物业服务企业管理、社区物业服务机构管理和业主自行管理。
本条例所称物业服务企业管理,是指业主通过选聘物业服务企业,由业主和物业服务企业按照规定标准,依据物业服务合同约定,对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理,维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。
本条例所称社区物业服务机构管理,是指由社区物业服务机构对未实行物业管理和自行管理的老旧住宅,按照政府确定的服务标准和收费标准,依据物业服务合同约定,为业主提供相应物业服务的活动。
本条例所称业主自行管理,是指以业主共同商定的服务形式,为业主提供相应物业服务的活动。
第四条 市住房保障和房产管理部门(以下称市物业行政主管部门)负责全市物业管理活动的监督管理工作。
区、县(市)物业行政主管部门负责所辖区内物业管理活动的监督管理工作。
市、区、县(市)物业行政主管部门的职责分工由市人民政府确定。
城乡建设、城乡规划、城市管理、城市管理行政执法、环境保护、价格、公安、工商、食品药品监督、财政、民政、卫生、质量技术监督、水务、广播电视等有关行政管理部门,按照各自职责做好物业管理相关工作。
第五条 物业管理行业协会应当依法制定和组织实施自律性规范,维护会员合法权益,促进行业建设和健康发展。
市物业行政主管部门应当加强对物业管理行业协会的指导和监督。
第二章 业主、业主大会及业主委员会
第六条 房屋的所有权人为业主。
进行房屋权属登记的,房屋所有权证记载的房屋所有权人为业主。
尚未进行房屋权属登记的,基于继承、遗赠、合法建造已经实际占有该房屋的,在物业管理活动中应当认定为业主;基于买卖等民事法律行为已经实际占有该房屋的,在物业管理活动中可以认定为业主。
业主依据《中华人民共和国物权法》、国务院《物业管理条例》的规定,享有相应的权利,履行相应的义务。
第七条 同一物业管理区域内,可以以幢或者单元的全体业主组成业主小组。业主小组可以推选业主小组代表。
第八条 符合下列条件之一的,应当召开首次业主大会会议,成立业主大会:
(一)房屋出售并交付使用的建筑面积达到百分之五十以上的;
(二)房屋出售并交付使用的套数达到百分之五十以上的;
(三)首套房屋出售并交付使用满两年且入住户数的比例达到百分之二十五以上的。
建设单位对具备召开首次业主大会会议条件的,应当在三十日内书面报告物业所在地的街道办事处、乡(镇)人民政府,并提供有关资料。业主可以向所在地街道办事处、乡(镇)人民政府,提出召开首次业主大会会议的书面要求。街道办事处、乡(镇)人民政府对符合条件的,应当组织、指导成立首次业主大会会议筹备组。
第九条 首次业主大会会议筹备组由七至十七人单数组成,由业主代表、街道办事处或者乡(镇)人民政府、社区居民委员会和建设单位人员组成,其中业主代表所占比例不得低于筹备组总人数的百分之五十。筹备组组长由街道办事处或者乡(镇)人民政府指派人员担任,业主代表由街道办事处或者乡(镇)人民政府组织业主推荐产生。
筹备组组建后七日内,街道办事处、乡(镇)人民政府应当在物业管理区域内公告筹备组成员名单。
建设单位或者物业服务企业应当向筹备组提供业主名册、物业建筑面积、共用部位、物业出售和交付使用情况等资料。
第十条 筹备组应当按照有关规定履行相关职责,并在成立之日起三十日内组织召开首次业主大会会议,选举产生业主委员会。
第十一条 业主委员会经依法选举产生后,业主大会会议由业主委员会组织召开。业主委员会应当在会议召开十五日前将会议时间、地点、形式和内容告知全体业主,并通知物业所在地街道办事处、乡(镇)人民政府,接受其监督和指导。街道办事处、乡(镇)人民政府应当派员列席。
业主委员会不按照规定履行召开业主大会会议职责的,由街道办事处、乡(镇)人民政府责令其限期召开;逾期仍不召开的,由街道办事处、乡(镇)人民政府组织召开业主大会会议。
第十二条 业主大会会议可以采取现场会议的形式,也可以采用书面、网络等征求意见的形式召开。
业主可以委托业主小组代表或者代理人参加业主大会会议。业主小组代表参加业主大会会议时,应当事先书面征求所代表的业主意见,并将经业主本人签字的书面意见在业主大会上如实反映。代理人参加业主大会会议时,应当出具业主书面授权委托书和本人身份证明。
业主大会会议表决采取记名投票方式。
第十三条 业主大会可以制定和修改业主委员会工作规则,撤销业主委员会的不当决定。
第十四条 业主大会依法作出的决定,对本物业管理区域内全体业主具有约束力。业主委员会应当在业主大会作出决定之日起三日内,将决定以书面形式在物业管理区域内公告。
第十五条 业主委员会一般由五名以上单数委员组成,候补委员人数按照委员人数的百分之四十设置。在一个物业管理区域内分期开发的项目,新一期项目的业主入住后,应当增补业主委员会委员。
业主委员会主任、副主任在业主委员会委员中推选产生。
业主委员会委员实行任期制,每届任期三至五年。
第十六条 本人、配偶及其直系亲属在本物业管理区域提供物业服务的企业或者机构任职的,不得担任业主委员会委员、候补委员。
第十七条 业主委员会的工作经费由业主委员会与物业服务企业签订物业服务合同时进行约定。
第十八条 业主委员会会议应当有过半数委员出席,业主委员会委员不得委托他人出席业主委员会会议。
业主委员会作出的决定,应当经全体委员过半数签字同意。业主委员会应当在作出决定之日起三日内,将会议情况以及决定事项在本物业管理区域内书面公告。
业主委员会召开会议应当通知社区居民委员会,社区居民委员会可以派员列席。
第十九条 业主委员会委员有下列情形之一的,经业主大会决定后,终止其委员资格:
(一)不履行委员职责;
(二)业主委员会过半数委员或者百分之二十以上业主提议撤销其委员资格;
(三)侵害业主共同利益;
(四)不履行业主义务;
(五)利用委员资格谋取私利;
(六)被依法限制人身自由不能履行职责;
(七)不适合继续担任业主委员会委员的其他情形。
业主委员会委员资格终止的,由候补委员按照得票数多少依次递补。
第二十条 业主委员会任期届满六十日前,应当召开业主大会会议进行换届选举。未按期召开的,由物业所在地街道办事处、乡(镇)人民政府督促限期召开,逾期仍不召开的,由街道办事处、乡(镇)人民政府组织召开业主大会会议进行换届选举。
业主委员会任期届满之日起五日内,原业主委员会应当将财务收支情况向业主大会报告,并将有关资料、印章及其他属于全体业主共有的财物,移交给新一届业主委员会。
第三章 前期物业管理
第二十一条 物业管理区域的划分,以建设用地规划许可证确定的用地范围为基础,并考虑物业的共用设施设备、建筑物规模、社区建设等因素划定。
已经建成交付使用、自然形成独立物业管理区域且无争议的,不再按照本条前款规定重新划分。
第二十二条 分期开发建设或者由两个以上单位共同开发建设的项目,其设置的附属设施设备是共用的,应当划分为一个物业管理区域。但建设项目内已按规划分割成两个以上自然院落或者封闭区域,配套设施设备能够分割并独立使用,在明确配套设施设备管理、维护责任的情况下,可以划分为不同的物业管理区域。
第二十三条 建设单位在申请办理商品房预售许可证或者商品房现售备案前,应当持建设用地规划许可证和建设项目规划设计图纸,向区、县(市)物业行政主管部门提出划分物业管理区域的书面申请。
区、县(市)物业行政主管部门应当自受理申请之日起十五日内,在征求街道办事处、乡(镇)人民政府的意见后进行划分,并告知建设单位。
第二十四条 建设单位应当按照建设项目地上总建筑面积千分之二的比例在物业管理区域内配置物业管理用房,但建筑面积最低不少于一百平方米,最高一般不超过五百平方米。业主委员会办公用房按照物业管理用房总建筑面积百分之十的比例调剂,但建筑面积最低不少于十五平方米。
物业管理用房应当为地面以上独立成套房屋,具备供水、排水、供电、供气、供热以及采光、通风等使用功能。
物业管理用房的所有权依法属于业主,由物业服务企业和业主委员会按照规定使用,不得挪作他用。
第二十五条 规划行政主管部门在核发建设工程规划许可证时,应当对规划图纸中标注的物业管理用房的位置和面积进行审核。
市物业行政主管部门在办理商品房预售许可证或者商品房现售备案时,应当对物业管理用房进行核查。
在物业项目交付使用时,区、县(市)物业行政主管部门应当对物业管理用房配置情况进行现场核实。
第二十六条 建设单位在销售住宅物业前,应当通过本市统一的物业管理招投标平台公开招标选聘具有相应资质的物业服务企业实施前期物业管理,并到物业所在地的区、县(市)物业行政主管部门备案。投标人少于三个或者建筑面积不超过两万平方米的,经物业所在地的区、县(市)物业行政主管部门批准,可以采取协议方式选聘具有相应资质的物业服务企业。
市物业行政主管部门负责建立本市统一的物业管理招投标平台,为选聘物业服务企业提供指导和服务。
第二十七条 建设单位依法选聘物业服务企业后,应当与其签订书面前期物业服务合同。
建设单位与物业买受人签订物业买卖合同时,应当将前期物业服务合同作为物业买卖合同的附件。
第二十八条 建设单位应当在新建物业交付使用前,同物业服务企业办理物业管理承接验收手续,应当移交共用部位、共用设施设备明细。
物业服务企业承接物业时,应当重点对物业共用部位、共用设施设备及其他有关事项进行查验,并做好登记存档。
物业服务企业应当在首次业主大会上报告物业承接验收等情况。
建设单位向物业服务企业移交相关资料的同时,应当向市物业行政主管部门报送备份。
第四章 物业服务管理
第二十九条 物业服务企业从事物业管理活动,应当具有法人资格,取得资质证书,并在其资质等级许可的范围内承接物业项目。
非本市物业服务企业进入本市从事物业管理活动的,应当持营业执照、资质证书等材料到市物业行政主管部门备案。
第三十条 物业服务企业管理的物业,实行项目经理责任制。
物业项目经理、管理专业人员应当按照规定取得相应的职业资格证书;专业技术人员应当按照规定取得相应的技术职称证书。
物业服务企业应当建立物业管理从业人员档案,并报市物业行政主管部门备案。
第三十一条 业主大会选聘物业服务企业,应当通过本市统一的物业管理招投标平台公开招标。但业主大会决定继续聘用原物业服务企业或者业主大会决定采用协议选聘等其他方式的除外。
第三十二条 业主委员会应当拟定选聘方案。选聘方案应当包括拟选聘物业服务企业的资质、管理实绩要求、物业服务内容和收费标准、物业服务合同期限和选聘方式等内容。
选聘方案经业主大会会议表决通过后,业主委员会应当及时在物业管理区域内公告。
第三十三条 物业服务企业应当自物业服务合同签订之日起二十日内,持物业服务合同到物业所在地的区、县(市)物业行政主管部门备案。
第三十四条 物业服务企业提供物业服务,应当遵守下列规定:
(一)遵守有关法律、法规和规章的规定;
(二) 符合国家、省、市规定的技术标准和操作规范;
(三)按照物业服务合同的约定,提供相应的服务;
(四)向业主和物业使用人告知物业共用部位、共用设施设备使用的方法、要求及注意事项;
(五)向业主大会进行报告,听取业主的意见和建议,改进和完善服务。
第三十五条 物业服务收费应当遵循合理、公开以及费用与服务水平相适应的原则。
普通住宅的物业服务收费实行政府指导价;别墅等高档住宅以及写字楼、酒店、商场等其他非住宅的物业服务收费实行市场调节价。
物业配套使用的电梯费和室内停车场(位)的综合服务费实行政府指导价。
实行政府指导价的,由市价格行政主管部门会同市物业行政主管部门制定基准价和浮动幅度,定期向社会公布,并根据社会平均物价指数变动情况适时进行调整。具体收费标准,由当事人根据政府指导价在物业服务合同中约定。物业服务合同签订后,物业服务收费标准调整的,应当经过业主大会决定。
实行市场调节价的,具体收费标准由当事人自主协商后,在物业服务合同中约定。
第三十六条 物业管理区域内,供水、排水、供电、供气、供热、通信、有线电视等单位应当向最终用户收取有关费用。
物业服务企业接受委托代收前款费用的,不得向业主收取手续费等额外费用。
第三十七条 物业服务合同期限届满前九十日,业主委员会应当组织召开业主大会会议,决定续聘或者重新选聘物业服务企业。
物业服务合同期限届满,业主大会未作出选聘或者续聘决定,原物业服务企业自愿按照原合同约定继续提供服务的,由街道办事处、乡(镇)人民政府组织征求专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意后,物业服务合同自动顺延至业主大会作出选聘或者续聘决定为止。
第三十八条 物业服务合同期限内,物业服务企业或者业主大会决定依法提前解除物业服务合同的,按照合同约定的内容执行。合同未约定或约定不明确的,解除合同的一方应当提前六十日将解除原因等情况书面告知对方。并向物业所在地的区、县(市)物业行政主管部门以及街道办事处、乡(镇)人民政府备案,同时在物业管理区域内公告十五日。
第三十九条 原物业服务企业应当在物业服务合同终止时,与业主委员会办理退出交接手续,并移交下列资料和财物:
(一)预收的物业服务费用;
(二)全部物业档案资料;
(三)物业管理用房、共用设施设备用房;
(四)其他属于业主共有的财物。
业主委员会应当与新选聘的物业服务企业办理物业承接验收手续,同时移交本条第一款所列的资料、财物。
第四十条 物业服务企业擅自终止服务的,三年内不得在本市承接新的物业服务项目,物业服务企业的法定代表人在三年内不得从事物业管理活动。
第四十一条 未选聘物业服务企业和自行管理的老旧住宅,应当实行社区物业服务机构管理。
社区物业服务机构由街道办事处、乡(镇)人民政府根据社区设置、物业规模等情况组建,报经市物业行政主管部门批准后成立。
市、区人民政府对社区物业服务机构给予适当补贴。
第四十二条 社区物业服务机构应当提供环境卫生清扫保洁、绿化养护、房屋共用部位和共用设施设备日常综合维修等基础性服务。
第四十三条 社区物业服务机构的服务收费标准由市价格行政主管部门会同市物业行政主管部门确定,并定期向社会公布。
第四十四条 经业主大会决定,或者经物业区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意,业主可以自行管理,并接受市、区、县(市)物业行政主管部门的指导和监督。
自行管理的物业服务内容、服务方式、服务费用、收费方式、服务标准等具体事项由业主共同协商确定。
自行管理不得违反有关法律、法规和规章的规定,损害社会公共利益,侵害业主的合法权益。
第四十五条 业主大会依法选聘物业服务企业或者自行管理的,社区物业服务机构应当终止服务,并按照规定办理相关交接手续。
第四十六条 未选举产生业主委员会,或者业主委员会发生半数以上委员资格终止、任期届满未换届、任期未届满提前退出等无法正常开展工作的情况时,由社区居委会代行业主委员会职责,对有关共有和共同管理事项组织召开业主大会会议讨论决定。
第四十七条 物业服务企业或者社区物业服务机构应当在管理区域将服务内容、服务标准以及收费项目、收费标准等有关情况进行公示。
第五章 物业的使用和维护
第四十八条 物业管理区域内禁止下列行为:
(一)擅自拆改房屋承重结构、主体结构等违反房屋安全管理规定的;
(二)擅自占用、损坏或者移动物业共用部位、共用设施设备等违反物业管理规定的;
(三)违法搭建建筑物、构筑物,损坏或者擅自改变房屋外观等违反规划管理规定的;
(四)占用消防通道、损坏消防设施设备等违反消防管理规定的;
(五)随意堆放、倾倒、抛撒垃圾、杂物,擅自占用、损毁绿地、花草树木,擅自在建筑物、构筑物或者其他设施上涂写、刻画、悬挂、张贴,违法搭建外挂式保温阳台,违法搭建鸽舍等设施,饲养家禽、家畜等违反城乡容貌和环境卫生管理规定的;
(六)放置易燃、易爆、剧毒、放射性物品,排放有毒、有害物质或者产生超过规定标准的噪声,饲养烈性犬、大型犬等违反治安管理规定的;
(七)产生噪声、振动、烟尘、恶臭气体等违反环境保护管理规定的;
(八)擅自设置摊点、开办公司等违反工商管理规定的;
(九)法律、法规、规章禁止的其他行为。
业主委员会、物业服务企业或者社区物业服务机构对物业管理区域内发生的上述行为,应当予以劝阻、制止,并及时向有关行政管理部门报告。
第四十九条 业主、物业使用人应当按照规划设计用途使用物业,不得擅自改变物业使用性质。
业主、物业使用人将住宅改变为经营性用房的,应当经有利害关系的业主同意后,由市物业行政主管部门会同城乡规划、环境保护、公安消防等有关行政管理部门依法办理批准手续。
第五十条 业主或者物业使用人装饰装修房屋,应当遵守有关法律、法规和规章的规定。
业主、物业使用人装修房屋时,应当向物业服务企业或者社区物业服务机构申报登记。物业服务企业或者社区物业服务机构应当告知允许施工的时间、禁止行为、废弃物的清运和处置等事项。
第五十一条 在确保消防通道和道路畅通的情况下,占用物业管理区域内共用道路、场地停放机动车辆的,应当由业主大会决定。业主大会决定对停放车辆收取道路、场地占用费和服务管理费的,参照价格行政主管部门规定的停车场收费指导价执行。道路、场地占用费应当主要用于补充专项维修资金,也可以按照业主大会的决定使用。
对停放车辆有保管等专项服务要求的,由车主或者车辆使用人与物业服务企业或者社区物业服务机构另行签订保管合同。
第五十二条 拥有两个以上房屋所有权人的住宅物业、非住宅物业,应当按照有关规定交存专项维修资金。
专项维修资金管理实行统一交存、专户存储、按幢立账、按户核算、专款专用、所有人决策、政府监督的原则。
利用专项维修资金增值收益部分建立应急维修资金。在物业使用中发生影响业主正常生活和危及安全的重大突发事件需要应急维修时,经市物业行政主管部门批准,可以先行启用应急维修资金进行维修,待维修工程结束后,所发生费用由相关受益人共同分摊。
业主转让物业时,买卖双方应当同时办理专项维修资金转移变更手续。未交存专项维修资金或者账户余额不足的,应当按照规定予以补足。
第五十三条 物业共用部位、共用设施设备的日常维修养护,由物业服务企业或者社区物业服务机构负责组织维修,费用从物业服务费用列支;对物业共用部位、共用设施设备除日常维修养护之外的维修、更新和改造,由物业服务企业或者社区物业服务机构负责组织维修,费用从专项维修资金列支。
业主专有部分、自用设施设备的维修养护责任和费用,由业主自行承担。
物业保修期内,发生工程建设质量问题的,由开发建设单位按照规定承担维修责任。
共用部位、共用设施设备的范围按照有关规定执行。
第五十四条 供水、排水、供电、供气、供热、通讯、有线电视及物业管理相关责任单位,应当依法承担物业管理区域内相关管线和设施设备的维修、养护责任。
本条前款规定的单位因维修、养护等需要,临时占用、挖掘道路、场地的,应当通知物业服务企业、社区物业服务机构和业主委员会,并及时恢复原状。
第五十五条 设置于房屋内部的共用设施设备发生损坏或者妨碍正常使用时,业主或者物业使用人应当及时告知物业服务企业、社区物业服务机构或者有关管理单位进行维修。
对物业共用部位、共用设施设备以及供水、排水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等设施设备实施维修养护时,有关业主和物业使用人应当给予配合。
第六章 监督管理
第五十六条 市、区、县(市)有关行政主管部门应当按照下列规定对物业管理区域内的有关事项进行监督检查:
(一)物业行政主管部门对物业企业资质、物业管理招投标、物业合同备案、专项维修资金使用、物业服务质量、从业人员执业资格、业主大会成立和决定、业主委员会履行职责等情况进行监督;
(二)城乡规划行政主管部门对物业管理用房的规划配置等情况进行监督;
(三)城市管理行政主管部门对物业管理区域内的容貌、环境卫生、绿化等情况进行监督;
(四)城市管理行政执法部门对擅自拆改、擅自占用共用部位、私搭滥建、乱设摊点、损坏绿地、乱贴乱画、室外经营活动噪声扰民等情况进行监督;
(五)城乡建设行政主管部门对建设单位履行房屋工程质量保修责任等情况进行监督;
(六)价格行政主管部门对物业服务收费、价格公示等情况进行监督;
(七)公安行政主管部门对治安、消防、养犬、车辆停放、室内居民噪声等情况进行监督;
(八)环境保护行政主管部门对烟尘污染、经营活动噪声扰民等情况进行监督;
(九)水务行政主管部门对供排水等情况进行监督;
(十)工商行政主管部门对无照经营等情况进行监督;
(十一)质量技术监督行政主管部门对电梯、锅炉等安全运行情况进行监督;
(十二)卫生行政主管部门对生活饮用水质量等情况进行监督。
其他有关行政管理部门按照职责对相关情况进行监督。
第五十七条 街道办事处负责本辖区内业主大会成立和业主委员会换届等工作的组织、指导,监督业主大会和业主委员会依法履行职责,调解业主、业主委员会与物业服务企业之间的物业管理纠纷。
社区居民委员会协助街道办事处开展物业管理相关工作。
第五十八条 有关行政管理部门在物业管理区域内发现违法行为或者接到举报后,应当依法及时予以制止或者处理。
物业服务企业或者社区物业服务机构应当对有关行政管理部门的调查予以配合。
第五十九条 建立物业服务企业信息动态发布制度。市物业行政主管部门应当会同相关行政管理部门,将物业服务企业资质等级、从业人员、承接项目及其履行责任和义务等情况及时向社会公布。
第六十条 实行物业服务信用保证金制度。物业服务企业在承接物业项目时,应当按照有关规定向物业所在地的区、县(市)物业行政主管部门缴存物业服务信用保证金。信用保证金实行企业缴存、政府监管、专户存储的原则,专项用于物业服务企业擅自退出的临时接管以及影响居民正常生活的重大突发事件应急处置等情况。
物业服务信用保证金管理办法由市人民政府另行制定。
第六十一条 物业管理活动出现纠纷时,当事人可以申请调解、仲裁或者依法向人民法院起诉。
当事人申请调解的,由街道办事处组织相关单位或者个人协调解决;街道办事处协调无法解决的,由区、县(市)物业行政主管部门协调解决;出现重大纠纷的,由市物业行政主管部门协调解决。
市、区、县(市)物业行政主管部门应当实行物业管理纠纷调解联席会议制度,召集有关街道办事处、乡(镇)人民政府、社区居民委员会、物业管理行业协会、物业服务企业、社区物业服务机构、业主代表等共同协商,调解纠纷。调解过程中,可以邀请人民法院有关人员参加。
第七章 法律责任
第六十二条 物业行政主管部门和其他有关行政管理部门及其工作人员应当依法履行职责,不得玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊。
违反本条前款规定的,由监察机关或者有权机关对其主管领导和直接责任人给予行政处分;违反行政问责规定的,由监察机关或者本部门对其主管领导和直接责任人给予行政问责。
第六十三条 建设单位违反本条例规定有下列行为之一的,由市、区、县(市)物业行政主管部门依据职责权限按照下列规定给予处罚:
(一)未按规定将物业管理区域符合业主大会成立条件的情况书面报告物业所在地街道办事处、乡(镇)人民政府,或者未按照规定提供有关资料的,责令限期改正;逾期不改正的,处以五万元以上十万元以下的罚款。
(二)未按照规定配置物业管理用房的,责令限期改正,给予警告,没收违法所得,并处三十万元以上五十万元以下的罚款。
(三)对住宅物业未通过招投标的方式选聘物业服务企业或者未经批准,擅自采用协议方式选聘物业服务企业的,责令限期改正,给予警告,可以并处三万元以上十万元以下的罚款。
(四)与物业买受人签订物业买卖合同时,未将前期物业服务合同作为附件的,责令限期改正;逾期不改正的,处以一万元以上三万元以下的罚款。
(五) 未按照规定向物业服务企业移交物业管理用房的,责令限期改正;逾期不改正的,处以三十万元以上五十万元以下的罚款。
(六)未按照规定向物业服务企业移交有关资料或者未向市物业行政主管部门报送备份的,责令限期改正;逾期不改正的,予以通报,处以五万元以上十万元以下的罚款。
第六十四条 物业服务企业违反本条例规定有下列行为之一的,由市、区、县(市)物业行政主管部门依据职责权限按照下列规定给予处罚:
(一)未取得资质证书从事物业服务的,责令停止违法行为,没收违法所得,并处五万元以上二十万元以下的罚款。
(二)物业服务企业超越资质等级承接物业管理业务的,予以警告,责令限期改正,可以并处五万元以上十万元以下的罚款。
(三)非本市物业服务企业进入本市从事物业管理活动未备案的,责令限期改正,逾期仍不改正的,处以一万元以上三万元以下的罚款。
(四)聘用未取得职业资格证书的人员从事物业管理活动的,责令停止违法行为,处以五万元以上十万元以下的罚款。
(五)未办理物业服务合同备案的,责令限期改正,逾期仍不改正的,处以一万元以上三万元以下的罚款。
(六)未按照规定缴存物业服务信用保证金的,责令限期缴存,逾期仍不缴存的,处以应缴存额百分之二十的罚款。
(七)不按照规定办理退出交接手续,移交有关资料、财物的,责令限期改正;逾期仍不移交的,予以通报,处以五万元以上十万元以下的罚款。
第六十五条 违反本条例规定,擅自改变物业管理用房用途的,由区、县(市)物业行政主管部门责令限期改正,给予警告,并处五万元以上十万元以下的罚款;有收益的,所得收益归全体业主所有,用于物业管理区域内物业共用部位、共用设施设备的维修、养护,剩余部分按照业主大会的决定使用。
第六十六条 违反本条例规定,擅自将住宅改变为经营性用房的,由区、县(市)物业行政主管部门责令限期改正,并处一万元以上五万元以下的罚款。
第六十七条 单位和个人违反其他规定的,由有关行政管理部门根据相关法律、法规、规章的规定予以处罚。
第八章 附 则
第六十八条 市物业行政主管部门应当制定管理规约、临时管理规约、业主大会议事规则、物业服务合同等文件的示范文本,供物业管理活动中参照使用。
第六十九条 本条例自二〇一二年十一月一日起施行。市人大常委会二〇〇四年七月十三日公布的《哈尔滨市物业管理规定》同时废止。