河北省农业四税征收管理暂行规定(废止)

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简论我国诉讼保全担保制度
的缺陷及应对措施

河南省陕县司法局 河南陕州律师事务所 曹红星


关键词：财产保全 担保 反担保
内容摘要：根据我国《民事诉讼法》之相关规定，申请人在向人民法院起诉后或者起诉前，因对方当事人的行为或者其他原因，可能使判决难以执行的，可以申请人民法院采取财产保全措施。起诉前申请的，应当提供担保。起诉后申请的，人民法院可以要求申请人提供担保。不提供担保的，驳回申请。实践中人民法院一般在申请人提出申请后均要求提供担保，担保方式限于保证金，担保数额相当于保全数额。笔者认为如此操作财产保全制度难以发挥应有的法律价值。故提出本文看法。
目录：
一、诉讼中保全并非必须提供担保，对于案件事实清楚、权利义务关系明确、保全的财产数额不大、保全措施为冻结、扣押等方式的，申请人可以不提供担保。
二、提供担保的方式不应当限于保证金，我国《担保法》规定的保证、抵押、质押等方式均可。
三、提供的担保的数额并非必须相当于或者超过保全的财产的数额，而应当根据可能造成的损失确定。
四、反担保的数额不应简单的等同于担保数额，也应根据可能造成的损失确定。
正文：我国《民事诉讼法》第九十二条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。”第九十三条规定:“ 利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全。”这就是我国的诉讼保全制度的法律依据，包括诉讼前财产保全制度和诉讼中财产保全制度。对于诉讼中当事人申请财产保全的，人民法院可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。对于诉讼前利害关系人申请财产保全的，申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。同时第九十五条规定，“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。”这是我国民事诉讼中财产保全反担保制度的法律依据。以上三条规定即是我国民事诉讼的财产保全制度的全部概括，该制度对于保证债务人能够履行债务、法院裁决能够得以履行、保护当事人的合法权益起到了非常积极的作用。但是由于《民事诉讼法》对于诉讼保全担保制度规定的比较原则，对于担保的方式及数额均没有规定，而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第98条仅仅规定“人民法院依照民事诉讼法第九十二条、第九十三条规定，在采取诉前财产保全和诉讼财产保全时责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额。”这就导致实践中，人民法院对于利害关系人申请财产保全的，一般均要求提供担保，利害关系人不提供担保的，不予保全，担保就成了能够获得保全成功的必备条件。同时要求担保的方式大多限于保证金，提供的担保的数额不得低于申请保全的数额。这就对诉讼保全制度作了极大的限制，使许多能够得以保全的案件不能保全，使法院的裁决得不到履行，损害了申请人的合法权益。笔者现对此发表一下看法，以期抛砖引玉。
一、诉讼中保全并非必须提供担保，对于案件事实清楚、权利义务关系明确、保全的财产数额不大、保全措施为冻结、扣押等方式的，申请人可以不提供担保。
《民事诉讼法》第九十六条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”这就是诉讼保全担保制度的立法目的所在。即对于人民法院根据申请人的申请采取财产保全措施的，如果造成了被保全人损失，人民法院不应当承担赔偿责任，而应当由申请人承担赔偿责任。这是符合权利义务相一致原则的。如果任由申请人通过法院采取保全措施而不承担赔偿责任，将会导致申请人权利的滥用，将会损害被保全人的合法权益。因此，申请人在申请法院采取保全措施时提供担保是必要的。但是，如果申请人申请法院采取的保全措施是基于案情必须的，并不会导致被保全人不必要的损失，笔者认为申请人可以不提供担保，否则将会限制申请人的财产保全申请权，同样会损害申请人的合法权益。例如笔者办理过一个损害赔偿案件：刘某早上起来沿公路边上人行道晨练跑步，赵某经过一夜赌博驾驶自有的桑塔纳轿车回家，因疲劳驾驶导致汽车失控撞伤刘某。交警部门认定赵某承担事故全部责任，赵某对此也没有异议。刘某被送往医院诊断为颅脑损伤，医疗费已花费上万元，伤情仍没有痊愈仍需大量的医疗费继续治疗。赵某因长期赌博家财耗尽，只有肇事所驾汽车价值2万元左右。交警部门事故责任认定后组织双方进行了调解，但因赵某仅仅支付了1000元医疗费，无力继续支付医疗费致调解不成。交警部门扣押车辆期限已到意欲放车。刘某家属委托我代理起诉。笔者根据案情代理起诉后及时申请财产保全要求扣押肇事车辆。但受理人民法院要求原告提供2万元现金的财产担保，否则不予保全。对于本案，笔者认为申请人无需提供担保。1、本案事实非常清楚，赵某撞伤了刘某，且赵某承担事故全部责任。2、权利义务关系明确，赵某应当承担赔偿责任，且刘某对赵某不承担责任义务。3、刘某申请保全的数额远低于刘某的损失，赵某应当承担的赔偿义务根据法定标准要超过5万元，该保全的财产价值不会超过赔偿责任。4、申请人无力提供担保。对于类似的案件，如果继续照本宣科，强制申请人提供担保，因申请人无力提供担保，将导致保全措施得不到实施，被保全人可以任意处置财产，损害申请人的合法权益。当然对于不要求申请人提供担保的情形必须严加限制。笔者认为应当同时符合以下条件：1、案件事实非常清楚、原被告双方权利义务关系明确；2、申请人申请保全的财产的数额相对于被保全人的给付义务不大；3、申请人无力提供担保。被保全人认为财产保全裁定不符合以上条件的，可以根据《民事诉讼法》第九十九条申请复议。
二、提供担保的方式不应当限于保证金，我国《担保法》规定的保证、抵押、质押等方式均可。
对于申请人可以采取的提供担保的方式《民事诉讼法》没有明确的规定，司法实践中只注重保证金的方式，即由申请人提供一定的现金交付于人民法院作为担保，如申请错误则用于赔偿被保全人的损失。申请无误，案件结束后退还申请人。笔者认为该种方式过于单一，限制了申请人的财产保全申请权，应对担保的方式适当放宽，以更加有利于维护申请人的合法权益。而我国《担保法》规定的担保方式包括保证、抵押、质押、留置和定金五种方式。根据《担保法》留置是指债权人根据法律规定合法占有债务人的动产，债务人不履行债务的，债权人有权留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。定金指当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。笔者认为留置和定金显然不适用于诉讼保全担保方式，其余三种均可作为诉讼保全担保的方式。
（一）保证（人）可以作为诉讼保全担保的方式。
《担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”根据该条规定，当申请人与被保全人以外的第三人，在申请人申请采取保全措施时，愿意为申请人因财产保全措施可能造成的损失对被保全人承担赔偿责任的，当然可以作为保证人。当然该第三人应当具有相应的赔偿能力，并且符合《担保法》关于不得为保证人的限制条件。例如国家机关不得为保证人、企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人等等。第三人愿意做为保证人的，应当向人民法院提供自己的财产状况报告，人民法院应当进行审查确定第三人时候是否有相应的赔偿能力并由第三人书写保证书。人民法院经过审查确定第三人财力充足、信誉良好具有赔偿能力的，裁定采取保全措施，否则驳回申请。
（二）抵押可以作为诉讼保全担保的方式。
《担保法》第三十三条规定：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。” 根据该条规定，在申请人申请采取保全措施时，当申请人或者申请人与被保全人以外的第三人，愿意在不转移对财产的占有情形下，以该财产为申请人因财产保全措施可能造成的损失，对被保全人承担赔偿责任的，当然可以作为抵押人。对此，人民法院应当告知抵押人，在财产保全期间，抵押财产不得买卖、处置，必要时还可以要求抵押人为该财产购买必要的保险，以防止因意外灭失而导致损害被保全人利益。但是笔者需要强调一点，即抵押的程序要严格于《担保法》的规定，无论以土地使用权、房屋等不动产为抵押物，或者是以其他动产为抵押物，均应当办理抵押物登记。以土地使用权、房屋等不动产为抵押物的，应当到相关部门办理抵押物登记，以其他动产为抵押物的，应当到公证部门办理抵押物登记，从而保证抵押物不被转卖、处置，确实保证被保全人的合法权益。
(三)质押可以作为诉讼保全担保的方式。
《担保法》第六十三条规定：“本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿”。第七十五条规定：“下列权利可以质押：（一）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；（二）依法可以转让的股份、股票；（三）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；（四）依法可以质押的其他权利。”根据以上两条规定，在申请人申请采取保全措施时，当申请人或者申请人与被保全人以外的第三人，愿意将自己合法所有的财产交给法院占有保管，以该财产为申请人因财产保全措施可能造成的损失，对被保全人承担赔偿责任的，当然可以作为质押人。对于应当办理质押物登记的，及时办理质押物登记。
三、提供的担保的数额并非必须相当于或者超过保全的财产的数额，而应当根据可能造成的损失确定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第98条规定，“人民法院依照民事诉讼法第九十二条、第九十三条规定，在采取诉前财产保全和诉讼财产保全时责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额。”这就是司法实践中人民法院要求申请人提供的担保一般仅限于保证金且保证金的数额不低于请求保全的数额的依据。但是笔者认为该规定不符合《民事诉讼法》第九十六条规定精神。申请人之所以要提供担保，是为了防止造成被保全人损失无人承担而损害被保全人合法权益，但是被保全人的损失显然不可能完全等同于申请人申请保全的财产数额。例如，甲借乙5万元到期不还，乙诉甲至法院要求立即归还并申请法院对甲所有的一辆价值5万元的营运客车采取保全措施。如果乙申请法院采取的保全措施为禁止该车辆买卖，即法院根据乙的申请裁定禁止甲将该车出卖，而甲在保全期间仍可从事营运，则因保全措施可能对甲造成的损失寥寥无几、不会有很大。如果乙申请法院采取的保全措施为扣押该车辆六个月，则因保全措施可能对甲造成的损失每天1000元累计数十万元。但法院如果千篇一律的要求乙提供五万元保证金担保，在前一种情形下乙提供的保证金过多，明显对乙不公平，损害了乙的合法权益；而在后一种情形下乙提供的保证金过少，如果保全错误显然不足以赔偿甲的损失，将会损害甲的合法权益。笔者认为，申请人提供的担保的数额应当与采取的保全措施所可能造成的被保全人的损失相平衡，即能够保证赔偿被保全人的损失即可，而与被保全的财产的价值没有必然的联系。至于具体数额，可以由法院根据案情具体确定。申请人认为要求提供的担保数额过高的，或者被保全人认为申请人提供的保全数额过低的，均可以根据《民事诉讼法》第九十九条申请复议，必要时人民法院可以组织双方通过听证会的方式调查确定。
四、反担保的数额不应简单的等同于担保数额，也应根据可能造成的损失确定。
《民事诉讼法》第九十五条规定，“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。”这就是我国诉讼保全反担保制度的法律依据。根据该规定，人民法院根据申请人的申请采取保全措施后，被保全人另行提供担保的，人民法院相当解除财产保全措施。司法实践中，对于反担保同样存在担保的方式仅限于保证金，但提供担保的数额却要求相当于财产保全担保的数额。即申请人通过提供X万元的担保申请保全了被申请人的财产，则被申请人提供X万元的反担保人民法院必须解除保全措施。这就存在一个严重的漏洞，损害申请人的合法权益。例如笔者最近办理的一个案件：2005年经过连某与薛某（连某与薛某非同一村民组）协商同意，薛某将原修建经营的猪圈包括其他设施全部卖给了连某，双方并签订了协议，连某依约支付了全部价款。2008年因猪圈所占用的土地被国家征用，国家依法支付猪圈地上附着物补偿款59444元。款项到土地所属村民组后，薛某在领取了相应的土地补偿款后又要求领取该猪圈地上附着物补偿款，被连某阻止。村民组为了防止矛盾激化要求连某与薛某协商解决并将该款以组长名义存放于银行，后将存单给付薛某。连某以薛某为被告起诉至法院要求确认该款属其所有并提供10000元保证金担保申请法院采取了保全措施将该款冻结于银行。薛某在持存单取款不能的情况下，向法院提供1000元保证金担保要求解除财产保全措施。在本案中，笔者认为连某在申请采取保全措施冻结59444元提供10000元担保是适当的，因为该款被冻结后所产生的仅仅为利息损失，10000元足以赔偿。而薛某仅仅提供10000元保证金的反担保即要求解除保全措施是不适当的，该保全措施解除后，薛某持存单完全可以将59444元全部取走，这必将损害连某的合法权益。笔者认为，对于反担保的方式同样存在保证金、保证人、抵押、质押等方式，而至于提供的担保的数额同样应为与可能造成的损失相平衡，而不能千篇一律、不加分析的要求提供担保的数额相当于财产保全担保的数额。
综上所述，笔者认为我国当前的诉讼保全担保制度存在一定的漏洞，诉讼保全担保的方式可以采取保证金、保证人、抵押、质押等方式而不限于保证金，诉讼保全担保的数额应当与采取的保全措施可能造成的损失相平衡而不是保全的数额，望今后的法律能够对此进行完善，以使该制度对于保证债务人能够履行债务、法院裁决能够得以履行、保护当事人的合法权益起到了更加积极的作用。
（作者为河南陕州律师事务所副主任律师，联系电话0398-3836486，13939820972，QQ282254319）
江苏省南京市人民政府


南京市雨花台风景名胜区管理办法
　
１９９７年１月２３日　南京市人民政府令第６０号



第一章　总则





　　第一条　为了加强对雨花台风景名胜区的保护和管理，合理开发和科学利用风景名胜资源，充分发挥爱国主义教育基地作用，促进社会主义精神文明建设，根据国务院《风景名胜区管理暂行条例》和《江苏省风景名胜区管理条例》等有关法规规定，结合本市实际，制定本办法。


　　第二条　雨花台风景名胜区（以下简称风景名胜区）范围包括：雨花路以南、纬八路以北、共青团路以东、宁溧路以西围合的区域和望江矶三烈士墓环行道以南、项英墓以北、花木村水塘防火道以东、砂石场道路以西界桩围合的区域。
　　风景名胜区分为核心保护区和一般保护区。北大门群雕以南、忠魂亭以北、环陵路西干道以东、纪念碑至东炮台道路以西围合的区域，以及东殉难处、西殉难处、知名烈士墓为核心保护区。核心保护区以外为一般保护区。


　　第三条　雨花台烈士陵园管理局（以下简称管理机构）在市人民政府的领导下，负责风景名胜区的建设、保护和管理工作，接受市旅游指导委员会的指导。管理机构所属的城市建设管理烈士陵园监察大队、雨花台烈士陵园市容管理监察大队等行政执法组织，受管理机构和有关部门的委托，在各自被委托的权限范围内，依法行使监督检查权或者处罚权。


　　第四条　风景名胜区的核心保护区是缅怀先烈，进行革命传统教育的重要场所。在核心保护区内，任何人不得进行与核心保护区庄严肃穆气氛不相协调的活动。


　　第五条　风景名胜区应当充分利用风景名胜资源的特色，开展健康、有益的游览和文化娱乐活动，宣传爱国主义、集体主义和社会主义，普及历史、文化和科学知识。


　　第六条　风景名胜区的土地，任何单位和个人不得侵占。
　　风景名胜区内的一切景物和自然环境，必须严格保护，任何单位和个人不得破坏，或者随意改变。

第二章　规划和建设





　　第七条　风景名胜区总体规划由市规划主管部门会同其他有关部门编制，经市人民政府批准后，并报上级主管部门备案。


　　第八条　市规划主管部门会同管理机构，根据风景名胜区总体规划编制各景区详细规划，报市人民政府审查批准。
　　经批准的风景名胜区总体规划和各景区详细规划，任何单位或个人不得擅自改变。


　　第九条　在核心保护区内，除进行保护性维修和完善基础设施外，严禁新建其他建筑和设施。


　　第十条　在一般保护区新建、改建、扩建建筑物，建筑物的高度、体量、造型、色彩等，应当与周围环境和景观相协调。
　　在一般保护区内原有房屋确需维修、翻建的，必须在原用地范围内，经管理机构审查后，按有关规定办理审批手续。凡是影响景观，污染环境，妨碍游览的建筑和设施，必须进行清理。

第三章　保护和管理





　　第十一条　风景名胜区内的纪念建筑、文物古迹、历史遗址等人文景观和古树名木、野生动植物、山体岩石、泉湖水体、地貌地物等自然景物，均属风景名胜资源，应严加保护。


　　第十二条　风景名胜区的风景名胜资源，实行有偿使用。利用风景名胜区内风景名胜资源的单位和个人，应当向管理机构提出申请，经批准后，按照有关规定交纳风景名胜资源有偿使用费。


　　第十三条　风景名胜区内严禁下列行为：
　　（一）酗酒、行乞、封建迷信活动等；
　　（二）建墓立碑；
　　（三）在文物、景物上涂写、刻画、张贴；
　　（四）燃烧树叶、荒草，倾倒垃圾；
　　（五）捕猎野生动物；
　　（六）在山林中吸烟、野炊；
　　（七）擅自移动风景名胜区管理范围土地界桩或标记物；
　　（八）进入倒影池、雨花湖、忠魂池；
　　（九）其他有损景物，有碍景观的行为。


　　第十四条　任何单位或者个人不得擅自砍伐风景名胜区内的树木。因国家建设确需砍伐的，按照下列规定报批，并按照规定交纳树木损失费：
　　（一）砍伐１０棵以下（含１０棵）树木的，由管理机构审批；
　　（二）砍伐１０棵以上树木的，由管理机构报市人民政府审批。


　　第十五条　因教学、科研需要采集风景名胜区内物种标本的，应当报管理机构同意，经办理有关手续后，在指定地点限量采集。


　　第十六条　机动车辆、非机动车辆不得擅自进入风景名胜区。经同意进入风景名胜区的车辆，应当按照指定路线行驶，在指定地点停放。


　　第十七条　在风景名胜区范围内，禁止设立户外广告。在风景名胜区周边地区设置影响风景名胜区景观的户外广告载体、标牌、标语的，必须经管理机构同意后，按照规定办理有关手续。


　　第十八条　在风景名胜区内进行经营活动的单位和个人，必须经管理机构同意并持有营业执照，在规定的地点和营业范围内经营。


　　第十九条　风景名胜区应当保持环境卫生整洁。管理机构应当加强环境卫生和饮食服务业的卫生管理。风景名胜区内驻区单位和居民，应当做好责任区域内的清洁卫生工作。进入风景名胜区的人员，应当遵守公共秩序，保护风景名胜资源，爱护公共财产，维护环境卫生整洁。


　　第二十条　管理机构应当有计划地组织风景名胜区的凭吊烈士、旅游活动，确保良好的秩序。凭吊烈士、旅游高峰期间，应当制定安全疏导人员的方案，必要时可采取措施，限制游客数量。


　　第二十一条　管理机构应当加强风景名胜区的安全管理工作，保证游客安全和景物完好。

第四章　罚则





　　第二十二条　有下列行为之一的，由管理机构按照下列规定给予处罚：
　　（一）侵占风景名胜区土地进行违法建设的，责令其限期退出所占土地，拆除违法建设，并可处以２００元以下１０００元以下的罚款；
　　（二）在山林吸烟、野炊的，责令其改正，造成损失的，责令其赔偿经济损失，并可处以２００元以上１０００元以下的罚款；
　　（三）擅自砍伐林木、破坏植被、采集物种标本的，责令其赔偿经济损失，并可处以５０元以上５００元以下的罚款；
　　（四）捕杀野生动物的，责令其改正，并可处以５０元以上５００元以下罚款；
　　（五）擅自移动、破坏风景区界桩或者边界标记的，责令其恢复原状并可处以５０元以上２００元以下的罚款；
　　（六）进入倒影池、雨花湖、忠魂池的，责令其改正，并可处以２０元以上１００元以下的罚款。


　　第二十三条　有下列行为之一的，由市容管理部门委托的烈士陵园监察大队按照下列规定给予处罚：
　　（一）乱倒生活垃圾、焚烧树叶的，处以２０元以上２００元以下的罚款；
　　（二）在文物、景物上涂写、刻画、张贴的，责令其改正，造成损失的，责令其赔偿，并可处以２０元以上２００元以下的罚款。


　　第二十四条　违反国家有关森林、文物保护、环境保护、工商行政管理、公安、旅游等法律、法规的，由有关部门依法查处；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。


　　第二十五条　当事人对处罚决定不服的，可以依法申请复议或者提起诉讼。当事人逾期不申请复议，不起诉，又不履行处罚决定的，作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。


　　第二十六条　管理机构违反风景名胜区规划进行违法建设、毁损文物古迹或者其他非生物自然景物，滥伐林木、捕杀野生动物、污染破坏环境卫生的，由市人民政府或者有关执法机关依法进行查处，并可对有关主管人员和直接责任人员给予处分。


　　第二十七条　管理机构执法工作人员玩忽职守，滥用职权，徇私舞弊，由其所在单位给予行政处分；构成犯罪，由司法机关依法追究刑事责任。

第五章　附则




　　第二十八条　本办法由南京市雨花台烈士陵园管理局负责应用解释。


　　第二十九条　本办法自发布之日起施行。