中华人民共和国公安部关于在全国实施居民身份证使用和查验制度的通告
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中华人民共和国公安部关于在全国实施居民身份证使用和查验制度的通告
中华人民共和国公安部关于在全国实施居民身份证使用和查验制度的通告
1989年9月8日，公安部
《中华人民共和国居民身份证条例》及其实施细则实施以来，全国大多数地区颁发居民身份证工作已基本完成，在全国实施居民身份证的使用和查验制度的条件目前已经具备。为证明公民身份，便利公民进行政治、经济和其他社会活动，保障公民的合法权益，加强社会管理，维护社会秩序，经国务院批准，决定自一九八九年九月十五日起，在全国范围内实施居民身份证的使用和查验制度。特将有关事项通告如下：
一、公民外出活动应当随身携带居民身份证，以备使用或者接受查验。
二、居民身份证适用于公民办理下列需要证明身份的权益事项：
（一）选民登记；
（二）户口登记；
（三）兵役登记；
（四）婚姻登记；
（五）入学、就业；
（六）办理公证事务；
（七）前往边境管理区；
（八）办理申请出境手续；
（九）参与诉讼活动；
（十）办理机动车、船驾驶证和行驶证，非机动车执照；
（十一）办理个体营业执照；
（十二）办理个人信贷事务；
（十三）参加社会保险，领取社会救济；
（十四）办理搭乘民航飞机手续；
（十五）投宿旅店办理登记手续；
（十六）提取汇款、邮件；
（十七）寄卖物品；
（十八）办理其他事务。
三、国家各级行政管理部门、企业事业单位、人民团体和社会各有关部门，在办理涉及公民权益事务需要证明居民身份时，应当核查居民身份证的持证人的相片和登记内容，并登记证件的编号。
任何承办单位和工作人员不得以任何理由扣留或者抵押公民的居民身份证。
四、公安机关在执行任务时，有权查验公民的居民身份证，被查验的公民不得拒绝。
执行任务的公安干警在查验公民的居民身份证时，应当首先出示本人的工作证件。
五、对于违反居民身份证管理的行为，情节较轻的，应当给予批评、教育；情节较重、构成违反治安管理行为的，依据《治安管理处罚条例》予以处罚。伪造、变造居民身份证的或者窃取居民身份证情节严重构成犯罪的，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十七条的规定追究刑事责任。
特此通告。
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摘要：证据素养是指侦查人员在办理案件全过程中，潜意识对案件的准入、事实的认定必须要以证据为核心，没有证据不能认定案件事实的思维及行为模式。在具体执法行为中，它更多的表现为证据判断。证据素养所涵盖的证据应当是具备法定证据形式、具有证据能力，并依法调查、侦查程序达到法定证明标准的证据。基于我们当前刑事诉讼的实际，对证据素养作广义理解，即作为侦查部门及其人员依据证据法的基本原则，既体现在侦查阶段的收集、审查和运用证据认定犯罪事实上，还适用于提起公诉、审判阶段的证明过程；不仅规范实体法事实的证明，而且还约束指导着程序法事实的证明。
关键词：证据素养；证据意识；取证技能；证据判断
经济犯罪是指单位和自然人为谋取非法利益，在经济领域中违反国家经济管理制度，危害经济运作正常秩序，情节严重的行为。它是随着商品经济的发展，逐渐从传统的侵犯财产的犯罪中分离出来的一种动态犯罪 。定义中不难看出，对经济犯罪的界定与社会整体的现世运行须臾不可分离，具有鲜明的时代特征。执法实践中，经济犯罪案件的罪与非罪、罪与罚、此罪与彼罪的纠结不胜枚举，原因在于经济犯罪事件起因均从民事经济行为开始，动态发展过程中产生了社会危害性，最终应由刑罚得以界定，而通过刑事法律手段解决问题的根本则是对于证据的存废、厘清、判断及甄别。例如，在吴英集资诈骗案中，控辩双方争议的焦点，一是被告人吴英主观上是否具有非法占有他人财物的故意，其行为是否构成犯罪的问题，二是关于本案属于单位犯罪还是自然人犯罪的问题，三是被告人吴英的行为是否构成集资诈骗罪的问题。执法实践通过大量的证据组合、相互印证在一审判决吴英死刑，二审维持，最高人民法院不核准死刑，重审后被判处死刑缓期两年执行。目前吴英的申诉请求只有一个：依法撤销浙江省高级人民法院做出的(2012)浙刑二重字第1号刑事判决书，改判无罪。案件的纠结穷其本源，无不出于各方对证据的理解、把握与认知上的差异。
证据是诉讼的核心、灵魂。经济犯罪侦查中的证据素养从宏观层面上理解，是运用证据对法律事件整体进行认定，形成有效证据链条，从而解决罪与非罪、罪与罚、此罪与彼罪的问题；从微观层面上看，则是侦查人员的证据思维、证据意识及取证技能，从而达到侦查终结所具备的案件事实清楚、证据确实、充分的要求 。观历来的刑事法律、法规的制定、颁布、实施，无不与侦查人员的取证素养能否提升有关。宏观方面讲，从立法的目的、原则看，即是潜意识培养侦查人员明晰该立法所解决哪一类的法律问题。从微观视角看，则是法律问题的解决路径需要如何运行，而执行的内容体现的则是具体的证据本身。例如，为进一步强化证据观，规范证据的运用及证明活动，各执法最高部门规定了“认定案件事实，必须以证据为根据 ”，明文确立了办案人员应具备的证据素养。这是“以事实为依据、以法律为准绳”宪法原则的细化与纵深。侦查人员良好的证据素养，具体在信息预警、分析案情须建立在证据基础上，解决当事人的利益诉求以证据客观存在为前提，认定案件事实应有相应的证据予以证明，一切都要靠证据说话，没有证据不得认定犯罪事实；对存疑的证据，充分发挥侦查部门的主观能动性，依法律赋予职责，确保受理、立案、侦查、采取强制措施、侦查终结各阶段依据的事实证据确实、充分；用合法的证据来证明案件事实，杜绝非法证据的存在。笔者根据多年的理论思考、执法实践经历，拟从证据素养的内涵解读出发，结合当前刑事诉讼的实际，对侦查部门及人员关于证据使用的理念提出自己的见解，以期通过证据素养的形成，坚持合法证据判断原则，尽量减少、抑或杜绝由于证据违法造成的冤案及案件办理过程中不必要的补充侦查、案情反复、证据纠结等。
一、证据素养的确立及其价值
侦查工作处于公安业务工作的中心位置，对案件而言，它是案件成立的起始，直接决定公诉工作与审判工作的顺利与否，体现着公安机关的执法水平和执法形象。由于受传统侦查制度、理念的制约和影响，侦查工作并没有完全顺应现代刑事诉讼的发展、变化，一些内在的规律、特点尚未引起足够的重视和关注，固有的经验、做法亦值得进一步深入的探讨和思考。证据作为执法办案的核心，引领侦查办案全过程，作为侦查部门及其人员，面对当前的法制环境、侦查办案体制、社会人文以及侦查人员的自身的知识储备、证据意识，使得执法办案过程中的取证环境不能够尽如人意。证据判断上既有主观认识不到位的问题，亦有客观不能之现象。规范也好，制约也罢，犹如双刃之剑。
证据素养体现执法实务上，一是证据判断原则引导侦查过程，无论是受理、初查、立案、采取强制措施，还是案情分析、制定侦查计划，均需要证据的确认；二是取证过程中必须具备的程序意识、证据思维、取证技巧，即用具体执法行为诠释证据的客观性、关联性、法律性。
从证据判断原则的历史衍化看，具有重大的历史进步意义与时代价值。首先，它扬弃了历史上的神判制度，确立了证据在执法过程的理性价值。譬如，神誓、水审、火审、决斗等神明裁判方式，这些都是源于对神的崇拜的感性证明方式，所得到的“证据”与“事实”和现代证据的要求相去甚远。证据判断原则的确立终结了这种非理性的证明方式，将案件事实的认定建立在证据的基础之上。使得人们对建立在证据基础之上的执法行为充满信心，法律权威从而得以树立。其次，证据判断原则否定了刑讯逼供下的依口供定案的证据制度，彰显了证据法的程序价值。譬如我国封建社会的证据制度，刑讯逼供都是被普遍采用的，是获取口供的必要手段。在以口供为中心的证据制度中，程序和人权是没有任何位置的。我国历次立法强调的，尤其近年规定的非法证据排除，是从可操作的角度确立了依法定程序运用证据认定事实的重要性，强化了对犯罪嫌疑人的人权保障。最后，证据判断原则克服了自由心证可能带来的恣意与任性，弘扬了证据的法治价值。证据判断原则与自由心证原则紧密相连，是自由心证实现的前提和保障；自由心证要求办案民警依靠良心和理性自由判断证据的证明力，为防止办案民警的主观随意性和片面性，依据证据判断的要求，法律严格制定程序、规范运行执法调查程序对证据取得进行把握与规范，并对事实的认定达到法定的证明标准，进而实现法治公平、正义，实现法的功能。
二、证据素养内涵的诠释
证据素养是指侦查人员在办理案件全过程中，潜意识地对案件的准入（即受理、初查、立案）、事实的认定，内心确认必须要以证据为核心，没有证据不能认定案件事实的思维及行为模式。体现在具体执法行为中，它更多的表现为证据判断。执法行为的展开，前提便是对证据的判断。证据判断原则中的“事实”和“证据”都有着丰富而独特的涵义，并以此对侦查活动发挥着规范和指导作用。
（一）证据判断原则中的“事实”
证据判断原则中的事实，即需要依靠证据认定的案件事实，或称待证事实；对于没有必要运用证据证实的事实或者与案件无关的事实，则不受证据判断原则的约束。作为证明对象有待证事实通常具有以下特征：一是与我们立案所解决的法律问题相联系，是具有一定的法律意义的事实，因而构成各项判断的事实基础；二是均为法律明文规定的事实；三是需要运用证据加以证明的事实。这就是我们通常所讲的，需要查明的案件事实：1、犯罪行为是否存在；2、实施犯罪行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节；3、犯罪行为是否为犯罪嫌疑人实施；4、犯罪嫌疑人的身份；5、犯罪嫌疑人实施犯罪行为的动机、目的；6、犯罪嫌疑人的责任以及与其他同案人的关系；7、犯罪嫌疑人有无法定从重、从轻、减轻处罚以及免除处罚的情节；8、其他与案件有关的事实 。同时又要明确，每一具体罪状都有其自身的证据规格、取证角度，是共性与个性的综合。
（二）证据判断原则中的“证据”
证据判断原则中的证据有其特定的涵义和要求，主要包括以下内容：
首先，证据必须符合法定的证据形式。即认定案件事实应依法定的证据种类，如法定证据包括：物证、书证、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录、视听资料、电子数据，以上八类证据。换句话说，在案件侦查中任何上述证据以外的，如主观猜测、预断等，都不能作为认定事实的根据，在经验基础上的判断亦需要遵循证据判断原则。在侦查办案实务中，我们常常根据现有证据确定侦查方向，制定侦查计划，但是要在侦查活动这一动态过程中，必须根据证据获取程度及时校正侦查方向及计划，避免走弯路，甚至出现更差的结果。譬如，执法实务中出现的，相似手段集资行为，有的办案部门立为非法集资案、有的立案为集资诈骗、有的则立为非法经营。为何出现这样的差异，而且最终均得到法院的判决。这就是根据证据收集情况，不同办案机关、部门对该行为的认知博弈的结果。经济犯罪本身是一种动态犯罪，而我们的执法是一动态执法，日常所讲的案件经营即是动态获取证据的过程。
其次，证据必须具有证据能力。所谓证据能力，即证据的法律资格。证据判断特别强调证据的合法性，证据的收集和取得必须遵守法律规定的程序，对于非法获取的证据应当排除，不能作为定案的根据。譬如以刑讯逼供等非法手段获取的口供，以暴力、威胁等方法取得的证人证言等证据。这旨在强调遵守法定程序、严格依法取证的重要性。
再次，办案民警应明确，证据最终须经法庭调查的证据。法律规定证据必须经查证属实，方能作为定案的根据。当前的刑事诉讼环境，譬如办案人员出庭作证，则说明证据的证据能力及证明力只有经过庭审程序依法定调查程序进行严格审查，此证据方能作为判断案件事实的依据，并受到审判公开、直接言词、疑罪从无等原则的规制。
最后，证据应达到法定的证明标准。一方面，证据判断原则依据的证据只有达到法定的证明标准才能侦查终结。譬如侦查终结所要求的“证据确实、充分”细化为：一是定罪量刑的事实都有证据证明；二是每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；三是证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除，强调必须排除其它的可能性；四是共同犯罪案件中嫌疑人的地位、作用均已查清；五是根据证据推断案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论具有唯一性。另一方面，如果既有证据没有达到上述证明标准，则无法侦查终结，即使到了法院，也会依证明责任的分配，做出疑罪从无的无罪判决。
综上，证据判断原则是指对案件事实的认定必须以证据为根据；没有证据不能认定案件事实。在执法实践中，对于只有判断没有法定证据的、因取证违法不具有证据能力的、未经依法进行证据调查的以及未达到证明标准的情况，均应视为没有证据，而只能停留在确定侦查方向及侦查计划阶段。
三、证据素养在侦查办案实践中的具体体现
法律是理想与现实的契合点，犹如莲花，根深植入泥土，而证据则如花苞和花瓣向天空伸展。法律是一种把物质利益的摩擦转化成理想之光-公平、正义的艺术，侦查办案人员正是这一艺术的拓耕人。从事经济犯罪侦查专业，政治、经济、法律的知识储备是其必然，执法业务技能、相关法规细则的熟知是其当然，证据素养、获取证据的主观能动性是现阶段刑事诉讼的应然要求。
（一）证据判断原则适用的主体及阶段
作为证据法的基本原则，证据判断发挥效力的空间不仅仅包括在侦查办案全过程，同样也渗透于刑事诉讼的全过程。公正作为案件裁判的内在精神诉求，在刑事诉讼不同阶段进行的各类执法行为均须依靠证据而进行。
首先，“认定案件事实”是公检法三机关在刑事诉讼中都需要面对和解决的问题。公安机关的立案侦查对案件认定虽不具有终结性，但是对诉讼参与人，尤其是被害人、犯罪嫌疑人的权益保障构成重大影响。如案件的定性、是否立案、采取强制措施等均表明国家对犯罪嫌疑人进行刑事追诉，是其前奏，拘留、执行逮捕直接剥夺了犯罪嫌疑人的人身自由。如果上述决定没有根据证据作出，无疑是一起冤假错案的肇始。
其次，作为“以事实为根据，以法律为准绳”原则的深化和延展，证据判断原则贯穿整个刑事诉讼，发挥证据法基本原则的指导作用。作为现代侦查办案人员，在刑事诉讼过程中，不能够仅仅局限于侦查办案这一视角，更应以整个刑事诉讼为宏观视野，乃至从社会学角度审视经济犯罪侦查，这是符合立法本意和逻辑的。与一般的证据规则不同，作为侦查办案过程中获取的证据应具有统摄性，不仅适用于刑事诉讼各个阶段的证明活动，而且也必然规范侦查活动中对证据的收集、审查判断和运用。在刑事诉讼的每一阶段，尤其是侦查办案阶段，应自觉遵守这一原则，根据合法证据对案件事实作出正确的判定，防微杜渐，避免以讹传讹。
（二）证据判断原则适用的案件事实范围
在刑事诉讼中，侦查办案中的事实，既包括实体法上的事实，也包括程序法上的事实，上述的认定均须以证据为其认定的根据。实体法的事实毋须多言，程序法事实是由刑事诉讼法规定的程序性事项。如关于搜查、逮捕等强制性措施的合法性、是否存在超期羁押、讯问的合法性及是否属于管辖范围等。由于证据判断原则主要旨在通过证据和程序防止公权力的滥用、保障人权，所以在执法实践中对程序性事实、采取强制措施的事实需要适用证据判断，以凸显对公权力的制约。
证明案件事实的证据本身无合法与非法之分，有了程序法之于证明案件事实行为的界定，则出现合法证据与非法证据。所谓“非法证据”，是指违反法律规定收集或取得的证据。从广义上讲，非法证据包括四种：1、主体不合法的证据，即不具备法律规定的取证主体资格的人收集提取的证据，如鉴定人不具备法定的资格和条件、不具有相关专业技术或者职称的。2、形式不合法的证据，即不具备或不符合法定形式的证据，如收集调取的物证、书证，在勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名或者物品特征、数量、质量、名称等注明不详的。3、程序不合法的证据，即违反法律规定的程序取得的证据，如询问证人没有个别进行而取得的证言。4、方法、手段不合法的证据，即使用法律禁止手段获得的证据，如以暴力、威胁等非法手段取得的证人证言；以刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人供述；以非法搜查、扣押或非法侵入住宅等手段取得的物证、书证。狭义上的非法证据则一般指最后一种 。
随着刑事法治的逐步推进，程序法事实证明的重要性也越发凸显。如果说传统的证据判断主要针对实体法事实的认定发挥作用，随着民主、人权保障的落实，证据判断原则对于规范执法动态程序中公权力的启动与行使、切实保障人权中发挥了积极有效的作用。换句话说，随着时代的发展与法治的进步，证据判断原则的适用范围也不是一成不变的，譬如从原有的实体法事实的证明拓展到程序法事实的证明，对于重大程序法事实的认定亦需要以证据为根据，没有证据不能做出判断。
四、证据素养的形成路径依赖
（一）办案部门证据素养形成的路径依赖
针对当前变化了的刑事诉讼环境，经济犯罪侦查部门及其侦查人员，要转变原来的方式、工作方法和工作措施。加强经侦队伍建设同时，注意调整优化经侦民警的知识层级结构，特别是在强化经侦民警的证据意识，在头脑中形成共同的证据体系结构和证据链结构，严格按照法定程序来调查取证。经侦民警须在原有知识储备的基础上，认真、持续研习相关法律法规，转变观念，提高意识，降低风险，恪守法律底线。譬如，律师在侦查阶段可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。这意味着民警在接待律师时，不能再像以往那么随意，双方的地位不再是严重不平等。且律师了解案情时，民警该如何答复，如何在侦查阶段避免律师过早接触到公安机关其时取证尚不到位，从而导致取证困难及犯罪嫌疑人的供词反复。避免的前提，则是充分提高证据的收集意识，做好办理案件的基础工作，依法律程序提前进行证据的收集，尽量让证据不存在先天不足。律师在诉讼过程中的权利得到强化后，不可避免或多或少地对经侦部门的侦查办案带来一定的影响，如律师会见不被监听，也不受派员在场的影响下，则对于公安机关对犯罪嫌疑人的第一次讯问（或入所前讯问）提出了更高的要求。办案人员切实要未雨绸缪，采取行动前就应用法律赋予的手段穷尽所有证据源，讯问时要尽可能做到一次成型，以杜绝证据收集的瑕疵，防止律师恶意影响诉讼。再如，侦查人员出庭作证，是刑事诉讼环境新变化之一，法律规定，现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。这就要求在执法过程中，必须严格遵守刑事法律程序，保证在取证程序上不违法。
凡属以上种种，办案部门应着力搞好侦查办案各部门的纵横衔接，避免挈肘，造成证据结构性违法及不必要的瑕疵。纵的方面，办案部门应与侦监、公诉，必要时应与审判，在证据的基础上，针对案件罪与非罪、此罪与彼罪、罪与罚的认知建立日常联络机制。横的方面，加强分管领导、法制部门、技侦部门、看守所等业务部门的沟通协作，并根据刑事诉讼的需要完善侦查办案机制。
执法部门及各层级领导的戮力同心，其社会责任的勇于担当、善于担当是执法办案一线民警打击经济犯罪的坚强后盾，在程序上严格规范、把关的同时，努力营造一线执法民警的便捷、安全、高效取证环境，使得办案人员专心于案件的侦查，心无旁鹜。准确的讲，部门职责的实现是经济犯罪侦查过程各阶段的质变，一线办案民警的具体执法取证行为是办案各环节中的量变，部门证据意识与执法民警证据素养是须臾不可分割的整体，进而形成打击经济犯罪的合力，切不可将取证意识在不知觉中成为取证意志。
（二）造就经济犯罪侦查办案人员证据素养的路径依赖
对自身法律信仰的检视。身为一名执法民警，其法律信仰的程度，影响并决定着整个法律事件的趋向，取证责任心对案件质量起着至关重要的作用。一个执着于法律信仰的人，奉法律为圭臬，其不会在浮躁的社会背景下随波逐流。对证据的存废判断及其取舍取决于必然的知识储备，对证据的获取要有执着、锲而不舍的态度。上述自由心证渗透于执法行为的行动力、执行力上。
“纸上得来终觉浅，绝知此事要躬行”。经济犯罪侦查行为是知行合一的综合体，而作为证据素养的形成却来源于执法过程中身体力行及不断的思考，结合知识储备、社会人文、人性本身，是行与思不断博弈的过程。譬如对证据的判断，例举对被害人陈述这一证据证明力的甄别来说明。一般来说，被害人陈述是比较客观真实的，但其也极容易受到主、客观因素的影响作出虚假陈述，甚至有个别被害人出于个人私利或者其他不可告人的目的，无事生非，故意制造虚假陈述来诬陷他人。具体而言，在审查被害人的陈述时，除了应当详细分析内容上的逻辑性、真实性外，应当将被害人的陈述与其他证据，尤其是物证、书证等客观性证据相印证，注意发现被害人陈述与其他证据之间的矛盾，如果不能排除矛盾且无证据印证的，不能作为定案的根据。
证据素养体现下意识形态，是将证据内化为准确认定事实、正确适用法律、恰当裁量刑罚的基础，是解决罪与非罪、此罪与彼罪、罪与罚的关键之所在，是保证案件质量的“生命线”。执法实践中办案人员，尤其主办侦查人员对证据的求索，要有着锲而不舍的执着精神，切不可因程序的繁琐、证据获得的困难、社会各方面的压力、不同角度对案件本身罪与非罪的认识而终弃。解决上述问题的根本，是用证据说话。譬如在实践中，笔者在2009年初办结的一起祝俊洪合同诈骗、诈骗案，案值不足60万元，却曾历经检察院三次不予批捕，第四次报捕后，经罗庄区人民法院审理一审判处有期徒刑18年，罚金20万元，并退赔所有诈骗资金的法律制裁 ，一审判决后，被告人祝俊洪未上诉，现在监狱服刑。三次不予批捕，既存在现有证据之于犯罪构成认识上的问题，亦有社会人文因素致使执法环境不尽如人意的成分。
“不用扬鞭自奋蹄”，执法民警证据素养形成本身，是执法理想与法律信仰的良性互动。执法理想与法律信仰是同一问题的不同方面，但有所侧重，执法理想所想阐明的是从事执法这一行业所要达到的目的，即为名、为利？法律信仰是灵魂深处的精神依赖，是世界观与方法论的集合体，从现实作派上讲，当法律信仰与名利二者不可得兼的时候，则取法律信仰而对名利予以淡泊。当前的社会人文环境、法制环境常使人的劣根性不遗余力地侵蚀着侦查民警的执法理想与法律信仰。这在执法实务中需要一线民警切实从灵魂深处进行思考、反思，解决好生存与发展之定位，“遍身罗绮者，不是养蚕人”的现实际遇，何去何从，必须有明确人生态度。否则，人之劣根性所使然，面对变动不居的外在环境，与外部比较、内部权衡、个人间的纵横对比，不同定位会有不同的心灵反应，证据取舍过程中难以保证法律公平正义内在的彰显，由此证据素养将皮之不存、毛将焉附。当前的刑事诉讼环境，对每位经侦办案民警提出了更高的要求。执法办案中须踔厉奋发，更努力的学习，更智慧的工作，更积极的社会责任担当，更大胆的创新，这将是拓展经侦事业的不竭动力源。
小结
任何一起经济犯罪案件的成功侦办，均是有效证据的集成。而证据素养的形成，则是一个循序渐进，证据认识不断深化的过程。作为经济犯罪铸成与社会有着千丝万缕的联系，经侦办案人员要在我国司法体制改革的宏观大视野下，以个案侦查为视角，践行现阶段刑事诉讼证据的完善，明确证据审查和采信规则以及不同诉讼程序的证明标准，助力非法证据排除制度的落实，明晰非法证据排除的范围，证明责任审查程序和救济途径等。对完善证人、鉴定人出庭制度和保护制度，明确侦查人员出庭作证的范围和程序的正确把握与定位，无疑与现阶段刑事诉讼的对接有着重大现实意义。
作者：刘国良 （临沂市公安局 经侦支队二大队，山东 临沂 276000）
保证期间起算标准质疑
陈成建
《担保法》第25条、第26条规定保证期间计算标准是“主债务履行期届满之日起”，该条文与《合同法》第108条预期违约的规定在下列情况下的冲突是显而易见的。如《合同法》实施后，设有连带保证的自然人有偿借款中，主债务人与保证人在约定归还日期前明示或默示不履行合同义务，债权人根据《合同法》向主债务人主张权利的同时，按现行保证期间起算点之规定，能否向保证人主张权利的问题在立法上有矛盾。虽然此种情况目前司法实践中尚未发生，但这不能成为袖手旁观的理由，也并不意味着理论上和逻辑上不可能发生，目前未发生不等于将来不会发生。
根据《担保法》有关保证期间的法律条文，结合民法学原理，保证期间是保证人承担责任的有效存续期间，是债权人所享有的担保权的存续期间，属除斥期间，不在该期间，债权人不能向保证人提出承担责任的请求。《担保法》保证期间计算标准在立法上采用了简单化的规定，从而减少法典篇幅，节约立法成本。可是，用简炼的措辞无法概括表达复杂现实生活的全部情况。一般而言，在保证期间之前，主债务未届清偿期限，不会发生对债务人和保证人实际的请求权，但不排除特殊的例外，即《合同法》实施后，预期违约的规定使权利人在主债务履行期届满前发生请求权成为可能。法理上，根据特别法优于普通法原则，《担保法》作为特别法效力优于普通法《合同法》，债权人不能要求保证人承担连带责任，只能要求债务人承担违约责任。因债权人和担保人的违约行为可能使债权人预期利益不能实现，遭受重大损失，国家却不能提供有效的救济途径。根据另一条原则──后法优于前法原则，《担保法》与《合同法》冲突时又要适用《合同法》，债权人可以向保证人主张权利，但显然保证期间未到，有悖于《担保法》的规定，保证人可以“未到主债务履行期届满”为由提出抗辩。
关于债务履行期届满前债权人能否向保证人提出权利请求，立法上有冲突，理论上有分歧意见，探讨该问题不仅有重要的理论价值，而且对实务操作亦有十分重要的现实意义。笔者认为，预期违约情况下债权人可以在履行期届满之前向担保人主张权利。理由：
一、《合同法》预期违约的规定为债权人行使请求权确立了法律依据
《合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约行为”，即预期违约。英美法把当事人在合同规定履行期到来之前，明示其将不履行合同，或虽未向对方表明，但以其自身行为表明不履行合同，称为预期违约。在有证据证明，违约方又不提供担保的预期违约情况下，如果债权人明知债务人将不履行合同义务而不采取积极的措施，一旦造成违约的既成事实，则严重影响订立合同的意图，不能实现合同的目的，对债权人来说，是不公平的。为了救济这种不公平的地位，国家通过立法，授予合同的一方可以在履行期限届满之前要求违约方承担违约责任，请求法律救济的权利。问题是对《合同法》第108条“要求其承担违约责任”的中心词“其”范围如何理解，直接关系到债权人能否向保证人主张权利。在设有保证的借款案件中，“其”指违约的对方当事人，应包括债务人和保证人。因此说，《合同法》是债权人行使请求权的法律依据。
二、保证合同的从属性特征决定债权人可以依《合同法》行使请求权
保证具有从属于被担保债权的属性，在保证合同的设立、保证的行为标的、保证合同当事人的权利义务以及保证合同的效力范围和存在期间均取决于主合同。被担保债权为主权利，债权人对保证人享有的是基于主权利上的从权利，依照从权利随主权利原则，保证的发生、转移、消灭，从属于被担保的债权，保证合同的效力亦从属于主合同，保证合同的存在以主债权债务合同合法存在为前提，主合同的请求权可以在履行期限届满前根据《合同法》因法定事由行使，从合同要求保证人承担责任的从权利亦可随主权利的行使而行使。
三、从立法宗旨解释，债权人可以向保证人主张权利
设立保证的立法目的之一是保障债权的实现，以维护交易的安全。保障债权人的利益是担保制度的根本目的。债务人到期不履行，引起保证人承担保证责任。“主债务履行期届满”意味着债到期不履行。债务人不履行债务是保证人承担义务的先决条件，只有不履行的适用条件得以事先满足，才能导致保证发生法律效力，从而维护债权人的利益。民商法诚实信用的原则要求当事人应当按照约定履行自己的义务，合同生效后，当事人不得随意变更或解除。预期违约制度也是为了维护当事人的合法权益，以免一方因对方违约使合同预期目的落空。保证与预期违约在保障当事人利益和维护交易安全立法目的上是一致的。如果因适用《担保法》保证期间的规定，债权人在对方预期违约情况下，只能向主债务人起诉，待履行期届满后，才能向保证人主张权利，无疑会增加当事人讼累和诉讼成本，有违法治的效率原则，不能为当事人利益提供经济有效的保护。
四、根据司法解释，应选择适用《合同法》，债权人享有请求权
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》的第一条“合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定；合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定”。根据该解释可以看出最高法院认为《合同法》实施后发生的纠纷，适用《合同法》规定。退一步说，既然合同法实施前发生纠纷当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定，那么，合同法实施后发生的纠纷更要适用合同法规定了。故在实践中，宜认为债权人向债务人主张权利的同时可以要求保证人承担连带清偿责任。
五、结合法官实现司法公正的能动性，宜认为债权人可以向保证人主张权利
由于立法方面的原因，没有任何歧义的法律规范存在的可能性很小，遇到法律缺陷时，法官是机械地照搬法律条文还是在法条的字里行间寻找法的精神、公平、正义，是理性的法官直接面对的选择。从这一意义上说，了解立法背景非常重要。英国大法官丹宁勋爵反对法官仅从字面理解法律，主张根据公平原则结合案件发生的具体情况灵活地解释法律，不拘泥于法条本身。他认为法律的语言永远不可能绝对明确，应倾向于实现公正的解释。虽然英国执行的判例法与我国法律制度不同，但判例法是经过长期实践检验，不断改进并为人们所接受的行为规则，有其优势和生命力。我国实行的是成文法，法官是法律的执行者，不是法律的解释者，但这种区别并不妨碍我们吸收、借鉴国外大法学家一些进步的观点。法官不能只是输入事实和法律规则，然后输出判决的机器。如果法官仅仅从字面理解法条，只见法条，不见精神，遇到疑难案件就无所适从，最终作出与法律目的、精神背道而驰的判决，成为名副其实的判决机器，就无法实现保护债权人利益的立法宗旨，难以平衡当事人的利益关系和实现效率和公平，就不能体现《担保法》和《合同法》的价值，司法正义只能是一句空话。法律的功能是让不同的利益者在公正、合理的范围内实现其利益。一名高素质的法官遇到法律漏洞时，应具备根据立法宗旨和精神，作出符合正义原则的判决的能力，通过法院正当的，适宜的判决，将法律原则融合到司法实践过程中。
六、域外相关法典借鉴意义及归论
法律规范之间的协调和相互尊重是法律的权威性之一，立法技术选择倾向于从经验型立法向超前型立法方向发展，注重法律规范间的系统性，使法律的语言表达更准确，逻辑更严谨。从比较法角度，域外相关法典由于经过相当长一段历史时期的实践和完善，对我国有一定的借鉴意义。《日本民法典》第446条规定，保证人于主债务人不履行其债务时，负履行责任。《法国民法典》2021条规定，保证人仅在债务人不履行其债务时，始对债权人负履行债务的责任。可见，一些国家将“债务人不履行债务时”作为保证期间起算点。该规定逻辑严密，概括了保证期间的全部内涵。我国《合同法》实施时间不长，预期违约又首次出现在国内法的法条中，司法经验总结几乎还是一个空白，虽然立法历史的短暂并不必然意味着法律的欠缺，但至少表明适用机会的减少，从而引起司法漏洞和司法困惑的增加。我国《担保法》关于保证期间的立法意图也是债务人不履行其债务时，保证人承担保证责任。如果仅就《担保法》而言，以“主债务履行期届满之日”为保证期间的起算点，并无不妥。可是，国家的法律制度是一个有机的整体，有其固有的系统性。由于我国前后法律间衔接不紧密，相互之间缺乏系统性，导致一些不应有的法律缺陷，宜通过立法或司法解释的方法确定为“债务人不履行其债务时”作为保证期间的起算标准，既能适用于“主债务履行期届满”的情况，又能适用于“主债务履行期届满前”权利人向保证人主张权利的例外。
主要参考书目：
⑴李国光主编：《合同法释解与适用》，新华出版社1999年版。
⑵孔祥俊主编：《担保法例解与适用》，人民法院出版社1999年版。
⑶苏力著：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版。
⑷邹海林、常敏著：《债权担保的方式和应用》，法律出版社1998年版。
⑸丹宁勋爵：《法律的训诫》，刘庸安等译，法律出版社1999年版。
⑹丹宁勋爵：《法律的正当程序》，刘庸安等译，法律出版社1999年版。
⑺罗结珍译：《法国民法典》，法制出版社1999年版。
⑻王书江译：《日本民法典》，中国人民公安大学出版社1999年版。
(作者单位：浙江省义乌市人民法院)
关键词：证据素养；证据意识；取证技能；证据判断
经济犯罪是指单位和自然人为谋取非法利益，在经济领域中违反国家经济管理制度，危害经济运作正常秩序，情节严重的行为。它是随着商品经济的发展，逐渐从传统的侵犯财产的犯罪中分离出来的一种动态犯罪 。定义中不难看出，对经济犯罪的界定与社会整体的现世运行须臾不可分离，具有鲜明的时代特征。执法实践中，经济犯罪案件的罪与非罪、罪与罚、此罪与彼罪的纠结不胜枚举，原因在于经济犯罪事件起因均从民事经济行为开始，动态发展过程中产生了社会危害性，最终应由刑罚得以界定，而通过刑事法律手段解决问题的根本则是对于证据的存废、厘清、判断及甄别。例如，在吴英集资诈骗案中，控辩双方争议的焦点，一是被告人吴英主观上是否具有非法占有他人财物的故意，其行为是否构成犯罪的问题，二是关于本案属于单位犯罪还是自然人犯罪的问题，三是被告人吴英的行为是否构成集资诈骗罪的问题。执法实践通过大量的证据组合、相互印证在一审判决吴英死刑，二审维持，最高人民法院不核准死刑，重审后被判处死刑缓期两年执行。目前吴英的申诉请求只有一个：依法撤销浙江省高级人民法院做出的(2012)浙刑二重字第1号刑事判决书，改判无罪。案件的纠结穷其本源，无不出于各方对证据的理解、把握与认知上的差异。
证据是诉讼的核心、灵魂。经济犯罪侦查中的证据素养从宏观层面上理解，是运用证据对法律事件整体进行认定，形成有效证据链条，从而解决罪与非罪、罪与罚、此罪与彼罪的问题；从微观层面上看，则是侦查人员的证据思维、证据意识及取证技能，从而达到侦查终结所具备的案件事实清楚、证据确实、充分的要求 。观历来的刑事法律、法规的制定、颁布、实施，无不与侦查人员的取证素养能否提升有关。宏观方面讲，从立法的目的、原则看，即是潜意识培养侦查人员明晰该立法所解决哪一类的法律问题。从微观视角看，则是法律问题的解决路径需要如何运行，而执行的内容体现的则是具体的证据本身。例如，为进一步强化证据观，规范证据的运用及证明活动，各执法最高部门规定了“认定案件事实，必须以证据为根据 ”，明文确立了办案人员应具备的证据素养。这是“以事实为依据、以法律为准绳”宪法原则的细化与纵深。侦查人员良好的证据素养，具体在信息预警、分析案情须建立在证据基础上，解决当事人的利益诉求以证据客观存在为前提，认定案件事实应有相应的证据予以证明，一切都要靠证据说话，没有证据不得认定犯罪事实；对存疑的证据，充分发挥侦查部门的主观能动性，依法律赋予职责，确保受理、立案、侦查、采取强制措施、侦查终结各阶段依据的事实证据确实、充分；用合法的证据来证明案件事实，杜绝非法证据的存在。笔者根据多年的理论思考、执法实践经历，拟从证据素养的内涵解读出发，结合当前刑事诉讼的实际，对侦查部门及人员关于证据使用的理念提出自己的见解，以期通过证据素养的形成，坚持合法证据判断原则，尽量减少、抑或杜绝由于证据违法造成的冤案及案件办理过程中不必要的补充侦查、案情反复、证据纠结等。
一、证据素养的确立及其价值
侦查工作处于公安业务工作的中心位置，对案件而言，它是案件成立的起始，直接决定公诉工作与审判工作的顺利与否，体现着公安机关的执法水平和执法形象。由于受传统侦查制度、理念的制约和影响，侦查工作并没有完全顺应现代刑事诉讼的发展、变化，一些内在的规律、特点尚未引起足够的重视和关注，固有的经验、做法亦值得进一步深入的探讨和思考。证据作为执法办案的核心，引领侦查办案全过程，作为侦查部门及其人员，面对当前的法制环境、侦查办案体制、社会人文以及侦查人员的自身的知识储备、证据意识，使得执法办案过程中的取证环境不能够尽如人意。证据判断上既有主观认识不到位的问题，亦有客观不能之现象。规范也好，制约也罢，犹如双刃之剑。
证据素养体现执法实务上，一是证据判断原则引导侦查过程，无论是受理、初查、立案、采取强制措施，还是案情分析、制定侦查计划，均需要证据的确认；二是取证过程中必须具备的程序意识、证据思维、取证技巧，即用具体执法行为诠释证据的客观性、关联性、法律性。
从证据判断原则的历史衍化看，具有重大的历史进步意义与时代价值。首先，它扬弃了历史上的神判制度，确立了证据在执法过程的理性价值。譬如，神誓、水审、火审、决斗等神明裁判方式，这些都是源于对神的崇拜的感性证明方式，所得到的“证据”与“事实”和现代证据的要求相去甚远。证据判断原则的确立终结了这种非理性的证明方式，将案件事实的认定建立在证据的基础之上。使得人们对建立在证据基础之上的执法行为充满信心，法律权威从而得以树立。其次，证据判断原则否定了刑讯逼供下的依口供定案的证据制度，彰显了证据法的程序价值。譬如我国封建社会的证据制度，刑讯逼供都是被普遍采用的，是获取口供的必要手段。在以口供为中心的证据制度中，程序和人权是没有任何位置的。我国历次立法强调的，尤其近年规定的非法证据排除，是从可操作的角度确立了依法定程序运用证据认定事实的重要性，强化了对犯罪嫌疑人的人权保障。最后，证据判断原则克服了自由心证可能带来的恣意与任性，弘扬了证据的法治价值。证据判断原则与自由心证原则紧密相连，是自由心证实现的前提和保障；自由心证要求办案民警依靠良心和理性自由判断证据的证明力，为防止办案民警的主观随意性和片面性，依据证据判断的要求，法律严格制定程序、规范运行执法调查程序对证据取得进行把握与规范，并对事实的认定达到法定的证明标准，进而实现法治公平、正义，实现法的功能。
二、证据素养内涵的诠释
证据素养是指侦查人员在办理案件全过程中，潜意识地对案件的准入（即受理、初查、立案）、事实的认定，内心确认必须要以证据为核心，没有证据不能认定案件事实的思维及行为模式。体现在具体执法行为中，它更多的表现为证据判断。执法行为的展开，前提便是对证据的判断。证据判断原则中的“事实”和“证据”都有着丰富而独特的涵义，并以此对侦查活动发挥着规范和指导作用。
（一）证据判断原则中的“事实”
证据判断原则中的事实，即需要依靠证据认定的案件事实，或称待证事实；对于没有必要运用证据证实的事实或者与案件无关的事实，则不受证据判断原则的约束。作为证明对象有待证事实通常具有以下特征：一是与我们立案所解决的法律问题相联系，是具有一定的法律意义的事实，因而构成各项判断的事实基础；二是均为法律明文规定的事实；三是需要运用证据加以证明的事实。这就是我们通常所讲的，需要查明的案件事实：1、犯罪行为是否存在；2、实施犯罪行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节；3、犯罪行为是否为犯罪嫌疑人实施；4、犯罪嫌疑人的身份；5、犯罪嫌疑人实施犯罪行为的动机、目的；6、犯罪嫌疑人的责任以及与其他同案人的关系；7、犯罪嫌疑人有无法定从重、从轻、减轻处罚以及免除处罚的情节；8、其他与案件有关的事实 。同时又要明确，每一具体罪状都有其自身的证据规格、取证角度，是共性与个性的综合。
（二）证据判断原则中的“证据”
证据判断原则中的证据有其特定的涵义和要求，主要包括以下内容：
首先，证据必须符合法定的证据形式。即认定案件事实应依法定的证据种类，如法定证据包括：物证、书证、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录、视听资料、电子数据，以上八类证据。换句话说，在案件侦查中任何上述证据以外的，如主观猜测、预断等，都不能作为认定事实的根据，在经验基础上的判断亦需要遵循证据判断原则。在侦查办案实务中，我们常常根据现有证据确定侦查方向，制定侦查计划，但是要在侦查活动这一动态过程中，必须根据证据获取程度及时校正侦查方向及计划，避免走弯路，甚至出现更差的结果。譬如，执法实务中出现的，相似手段集资行为，有的办案部门立为非法集资案、有的立案为集资诈骗、有的则立为非法经营。为何出现这样的差异，而且最终均得到法院的判决。这就是根据证据收集情况，不同办案机关、部门对该行为的认知博弈的结果。经济犯罪本身是一种动态犯罪，而我们的执法是一动态执法，日常所讲的案件经营即是动态获取证据的过程。
其次，证据必须具有证据能力。所谓证据能力，即证据的法律资格。证据判断特别强调证据的合法性，证据的收集和取得必须遵守法律规定的程序，对于非法获取的证据应当排除，不能作为定案的根据。譬如以刑讯逼供等非法手段获取的口供，以暴力、威胁等方法取得的证人证言等证据。这旨在强调遵守法定程序、严格依法取证的重要性。
再次，办案民警应明确，证据最终须经法庭调查的证据。法律规定证据必须经查证属实，方能作为定案的根据。当前的刑事诉讼环境，譬如办案人员出庭作证，则说明证据的证据能力及证明力只有经过庭审程序依法定调查程序进行严格审查，此证据方能作为判断案件事实的依据，并受到审判公开、直接言词、疑罪从无等原则的规制。
最后，证据应达到法定的证明标准。一方面，证据判断原则依据的证据只有达到法定的证明标准才能侦查终结。譬如侦查终结所要求的“证据确实、充分”细化为：一是定罪量刑的事实都有证据证明；二是每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；三是证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除，强调必须排除其它的可能性；四是共同犯罪案件中嫌疑人的地位、作用均已查清；五是根据证据推断案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论具有唯一性。另一方面，如果既有证据没有达到上述证明标准，则无法侦查终结，即使到了法院，也会依证明责任的分配，做出疑罪从无的无罪判决。
综上，证据判断原则是指对案件事实的认定必须以证据为根据；没有证据不能认定案件事实。在执法实践中，对于只有判断没有法定证据的、因取证违法不具有证据能力的、未经依法进行证据调查的以及未达到证明标准的情况，均应视为没有证据，而只能停留在确定侦查方向及侦查计划阶段。
三、证据素养在侦查办案实践中的具体体现
法律是理想与现实的契合点，犹如莲花，根深植入泥土，而证据则如花苞和花瓣向天空伸展。法律是一种把物质利益的摩擦转化成理想之光-公平、正义的艺术，侦查办案人员正是这一艺术的拓耕人。从事经济犯罪侦查专业，政治、经济、法律的知识储备是其必然，执法业务技能、相关法规细则的熟知是其当然，证据素养、获取证据的主观能动性是现阶段刑事诉讼的应然要求。
（一）证据判断原则适用的主体及阶段
作为证据法的基本原则，证据判断发挥效力的空间不仅仅包括在侦查办案全过程，同样也渗透于刑事诉讼的全过程。公正作为案件裁判的内在精神诉求，在刑事诉讼不同阶段进行的各类执法行为均须依靠证据而进行。
首先，“认定案件事实”是公检法三机关在刑事诉讼中都需要面对和解决的问题。公安机关的立案侦查对案件认定虽不具有终结性，但是对诉讼参与人，尤其是被害人、犯罪嫌疑人的权益保障构成重大影响。如案件的定性、是否立案、采取强制措施等均表明国家对犯罪嫌疑人进行刑事追诉，是其前奏，拘留、执行逮捕直接剥夺了犯罪嫌疑人的人身自由。如果上述决定没有根据证据作出，无疑是一起冤假错案的肇始。
其次，作为“以事实为根据，以法律为准绳”原则的深化和延展，证据判断原则贯穿整个刑事诉讼，发挥证据法基本原则的指导作用。作为现代侦查办案人员，在刑事诉讼过程中，不能够仅仅局限于侦查办案这一视角，更应以整个刑事诉讼为宏观视野，乃至从社会学角度审视经济犯罪侦查，这是符合立法本意和逻辑的。与一般的证据规则不同，作为侦查办案过程中获取的证据应具有统摄性，不仅适用于刑事诉讼各个阶段的证明活动，而且也必然规范侦查活动中对证据的收集、审查判断和运用。在刑事诉讼的每一阶段，尤其是侦查办案阶段，应自觉遵守这一原则，根据合法证据对案件事实作出正确的判定，防微杜渐，避免以讹传讹。
（二）证据判断原则适用的案件事实范围
在刑事诉讼中，侦查办案中的事实，既包括实体法上的事实，也包括程序法上的事实，上述的认定均须以证据为其认定的根据。实体法的事实毋须多言，程序法事实是由刑事诉讼法规定的程序性事项。如关于搜查、逮捕等强制性措施的合法性、是否存在超期羁押、讯问的合法性及是否属于管辖范围等。由于证据判断原则主要旨在通过证据和程序防止公权力的滥用、保障人权，所以在执法实践中对程序性事实、采取强制措施的事实需要适用证据判断，以凸显对公权力的制约。
证明案件事实的证据本身无合法与非法之分，有了程序法之于证明案件事实行为的界定，则出现合法证据与非法证据。所谓“非法证据”，是指违反法律规定收集或取得的证据。从广义上讲，非法证据包括四种：1、主体不合法的证据，即不具备法律规定的取证主体资格的人收集提取的证据，如鉴定人不具备法定的资格和条件、不具有相关专业技术或者职称的。2、形式不合法的证据，即不具备或不符合法定形式的证据，如收集调取的物证、书证，在勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名或者物品特征、数量、质量、名称等注明不详的。3、程序不合法的证据，即违反法律规定的程序取得的证据，如询问证人没有个别进行而取得的证言。4、方法、手段不合法的证据，即使用法律禁止手段获得的证据，如以暴力、威胁等非法手段取得的证人证言；以刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人供述；以非法搜查、扣押或非法侵入住宅等手段取得的物证、书证。狭义上的非法证据则一般指最后一种 。
随着刑事法治的逐步推进，程序法事实证明的重要性也越发凸显。如果说传统的证据判断主要针对实体法事实的认定发挥作用，随着民主、人权保障的落实，证据判断原则对于规范执法动态程序中公权力的启动与行使、切实保障人权中发挥了积极有效的作用。换句话说，随着时代的发展与法治的进步，证据判断原则的适用范围也不是一成不变的，譬如从原有的实体法事实的证明拓展到程序法事实的证明，对于重大程序法事实的认定亦需要以证据为根据，没有证据不能做出判断。
四、证据素养的形成路径依赖
（一）办案部门证据素养形成的路径依赖
针对当前变化了的刑事诉讼环境，经济犯罪侦查部门及其侦查人员，要转变原来的方式、工作方法和工作措施。加强经侦队伍建设同时，注意调整优化经侦民警的知识层级结构，特别是在强化经侦民警的证据意识，在头脑中形成共同的证据体系结构和证据链结构，严格按照法定程序来调查取证。经侦民警须在原有知识储备的基础上，认真、持续研习相关法律法规，转变观念，提高意识，降低风险，恪守法律底线。譬如，律师在侦查阶段可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。这意味着民警在接待律师时，不能再像以往那么随意，双方的地位不再是严重不平等。且律师了解案情时，民警该如何答复，如何在侦查阶段避免律师过早接触到公安机关其时取证尚不到位，从而导致取证困难及犯罪嫌疑人的供词反复。避免的前提，则是充分提高证据的收集意识，做好办理案件的基础工作，依法律程序提前进行证据的收集，尽量让证据不存在先天不足。律师在诉讼过程中的权利得到强化后，不可避免或多或少地对经侦部门的侦查办案带来一定的影响，如律师会见不被监听，也不受派员在场的影响下，则对于公安机关对犯罪嫌疑人的第一次讯问（或入所前讯问）提出了更高的要求。办案人员切实要未雨绸缪，采取行动前就应用法律赋予的手段穷尽所有证据源，讯问时要尽可能做到一次成型，以杜绝证据收集的瑕疵，防止律师恶意影响诉讼。再如，侦查人员出庭作证，是刑事诉讼环境新变化之一，法律规定，现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。这就要求在执法过程中，必须严格遵守刑事法律程序，保证在取证程序上不违法。
凡属以上种种，办案部门应着力搞好侦查办案各部门的纵横衔接，避免挈肘，造成证据结构性违法及不必要的瑕疵。纵的方面，办案部门应与侦监、公诉，必要时应与审判，在证据的基础上，针对案件罪与非罪、此罪与彼罪、罪与罚的认知建立日常联络机制。横的方面，加强分管领导、法制部门、技侦部门、看守所等业务部门的沟通协作，并根据刑事诉讼的需要完善侦查办案机制。
执法部门及各层级领导的戮力同心，其社会责任的勇于担当、善于担当是执法办案一线民警打击经济犯罪的坚强后盾，在程序上严格规范、把关的同时，努力营造一线执法民警的便捷、安全、高效取证环境，使得办案人员专心于案件的侦查，心无旁鹜。准确的讲，部门职责的实现是经济犯罪侦查过程各阶段的质变，一线办案民警的具体执法取证行为是办案各环节中的量变，部门证据意识与执法民警证据素养是须臾不可分割的整体，进而形成打击经济犯罪的合力，切不可将取证意识在不知觉中成为取证意志。
（二）造就经济犯罪侦查办案人员证据素养的路径依赖
对自身法律信仰的检视。身为一名执法民警，其法律信仰的程度，影响并决定着整个法律事件的趋向，取证责任心对案件质量起着至关重要的作用。一个执着于法律信仰的人，奉法律为圭臬，其不会在浮躁的社会背景下随波逐流。对证据的存废判断及其取舍取决于必然的知识储备，对证据的获取要有执着、锲而不舍的态度。上述自由心证渗透于执法行为的行动力、执行力上。
“纸上得来终觉浅，绝知此事要躬行”。经济犯罪侦查行为是知行合一的综合体，而作为证据素养的形成却来源于执法过程中身体力行及不断的思考，结合知识储备、社会人文、人性本身，是行与思不断博弈的过程。譬如对证据的判断，例举对被害人陈述这一证据证明力的甄别来说明。一般来说，被害人陈述是比较客观真实的，但其也极容易受到主、客观因素的影响作出虚假陈述，甚至有个别被害人出于个人私利或者其他不可告人的目的，无事生非，故意制造虚假陈述来诬陷他人。具体而言，在审查被害人的陈述时，除了应当详细分析内容上的逻辑性、真实性外，应当将被害人的陈述与其他证据，尤其是物证、书证等客观性证据相印证，注意发现被害人陈述与其他证据之间的矛盾，如果不能排除矛盾且无证据印证的，不能作为定案的根据。
证据素养体现下意识形态，是将证据内化为准确认定事实、正确适用法律、恰当裁量刑罚的基础，是解决罪与非罪、此罪与彼罪、罪与罚的关键之所在，是保证案件质量的“生命线”。执法实践中办案人员，尤其主办侦查人员对证据的求索，要有着锲而不舍的执着精神，切不可因程序的繁琐、证据获得的困难、社会各方面的压力、不同角度对案件本身罪与非罪的认识而终弃。解决上述问题的根本，是用证据说话。譬如在实践中，笔者在2009年初办结的一起祝俊洪合同诈骗、诈骗案，案值不足60万元，却曾历经检察院三次不予批捕，第四次报捕后，经罗庄区人民法院审理一审判处有期徒刑18年，罚金20万元，并退赔所有诈骗资金的法律制裁 ，一审判决后，被告人祝俊洪未上诉，现在监狱服刑。三次不予批捕，既存在现有证据之于犯罪构成认识上的问题，亦有社会人文因素致使执法环境不尽如人意的成分。
“不用扬鞭自奋蹄”，执法民警证据素养形成本身，是执法理想与法律信仰的良性互动。执法理想与法律信仰是同一问题的不同方面，但有所侧重，执法理想所想阐明的是从事执法这一行业所要达到的目的，即为名、为利？法律信仰是灵魂深处的精神依赖，是世界观与方法论的集合体，从现实作派上讲，当法律信仰与名利二者不可得兼的时候，则取法律信仰而对名利予以淡泊。当前的社会人文环境、法制环境常使人的劣根性不遗余力地侵蚀着侦查民警的执法理想与法律信仰。这在执法实务中需要一线民警切实从灵魂深处进行思考、反思，解决好生存与发展之定位，“遍身罗绮者，不是养蚕人”的现实际遇，何去何从，必须有明确人生态度。否则，人之劣根性所使然，面对变动不居的外在环境，与外部比较、内部权衡、个人间的纵横对比，不同定位会有不同的心灵反应，证据取舍过程中难以保证法律公平正义内在的彰显，由此证据素养将皮之不存、毛将焉附。当前的刑事诉讼环境，对每位经侦办案民警提出了更高的要求。执法办案中须踔厉奋发，更努力的学习，更智慧的工作，更积极的社会责任担当，更大胆的创新，这将是拓展经侦事业的不竭动力源。
小结
任何一起经济犯罪案件的成功侦办，均是有效证据的集成。而证据素养的形成，则是一个循序渐进，证据认识不断深化的过程。作为经济犯罪铸成与社会有着千丝万缕的联系，经侦办案人员要在我国司法体制改革的宏观大视野下，以个案侦查为视角，践行现阶段刑事诉讼证据的完善，明确证据审查和采信规则以及不同诉讼程序的证明标准，助力非法证据排除制度的落实，明晰非法证据排除的范围，证明责任审查程序和救济途径等。对完善证人、鉴定人出庭制度和保护制度，明确侦查人员出庭作证的范围和程序的正确把握与定位，无疑与现阶段刑事诉讼的对接有着重大现实意义。
作者：刘国良 （临沂市公安局 经侦支队二大队，山东 临沂 276000）
保证期间起算标准质疑
陈成建
《担保法》第25条、第26条规定保证期间计算标准是“主债务履行期届满之日起”，该条文与《合同法》第108条预期违约的规定在下列情况下的冲突是显而易见的。如《合同法》实施后，设有连带保证的自然人有偿借款中，主债务人与保证人在约定归还日期前明示或默示不履行合同义务，债权人根据《合同法》向主债务人主张权利的同时，按现行保证期间起算点之规定，能否向保证人主张权利的问题在立法上有矛盾。虽然此种情况目前司法实践中尚未发生，但这不能成为袖手旁观的理由，也并不意味着理论上和逻辑上不可能发生，目前未发生不等于将来不会发生。
根据《担保法》有关保证期间的法律条文，结合民法学原理，保证期间是保证人承担责任的有效存续期间，是债权人所享有的担保权的存续期间，属除斥期间，不在该期间，债权人不能向保证人提出承担责任的请求。《担保法》保证期间计算标准在立法上采用了简单化的规定，从而减少法典篇幅，节约立法成本。可是，用简炼的措辞无法概括表达复杂现实生活的全部情况。一般而言，在保证期间之前，主债务未届清偿期限，不会发生对债务人和保证人实际的请求权，但不排除特殊的例外，即《合同法》实施后，预期违约的规定使权利人在主债务履行期届满前发生请求权成为可能。法理上，根据特别法优于普通法原则，《担保法》作为特别法效力优于普通法《合同法》，债权人不能要求保证人承担连带责任，只能要求债务人承担违约责任。因债权人和担保人的违约行为可能使债权人预期利益不能实现，遭受重大损失，国家却不能提供有效的救济途径。根据另一条原则──后法优于前法原则，《担保法》与《合同法》冲突时又要适用《合同法》，债权人可以向保证人主张权利，但显然保证期间未到，有悖于《担保法》的规定，保证人可以“未到主债务履行期届满”为由提出抗辩。
关于债务履行期届满前债权人能否向保证人提出权利请求，立法上有冲突，理论上有分歧意见，探讨该问题不仅有重要的理论价值，而且对实务操作亦有十分重要的现实意义。笔者认为，预期违约情况下债权人可以在履行期届满之前向担保人主张权利。理由：
一、《合同法》预期违约的规定为债权人行使请求权确立了法律依据
《合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约行为”，即预期违约。英美法把当事人在合同规定履行期到来之前，明示其将不履行合同，或虽未向对方表明，但以其自身行为表明不履行合同，称为预期违约。在有证据证明，违约方又不提供担保的预期违约情况下，如果债权人明知债务人将不履行合同义务而不采取积极的措施，一旦造成违约的既成事实，则严重影响订立合同的意图，不能实现合同的目的，对债权人来说，是不公平的。为了救济这种不公平的地位，国家通过立法，授予合同的一方可以在履行期限届满之前要求违约方承担违约责任，请求法律救济的权利。问题是对《合同法》第108条“要求其承担违约责任”的中心词“其”范围如何理解，直接关系到债权人能否向保证人主张权利。在设有保证的借款案件中，“其”指违约的对方当事人，应包括债务人和保证人。因此说，《合同法》是债权人行使请求权的法律依据。
二、保证合同的从属性特征决定债权人可以依《合同法》行使请求权
保证具有从属于被担保债权的属性，在保证合同的设立、保证的行为标的、保证合同当事人的权利义务以及保证合同的效力范围和存在期间均取决于主合同。被担保债权为主权利，债权人对保证人享有的是基于主权利上的从权利，依照从权利随主权利原则，保证的发生、转移、消灭，从属于被担保的债权，保证合同的效力亦从属于主合同，保证合同的存在以主债权债务合同合法存在为前提，主合同的请求权可以在履行期限届满前根据《合同法》因法定事由行使，从合同要求保证人承担责任的从权利亦可随主权利的行使而行使。
三、从立法宗旨解释，债权人可以向保证人主张权利
设立保证的立法目的之一是保障债权的实现，以维护交易的安全。保障债权人的利益是担保制度的根本目的。债务人到期不履行，引起保证人承担保证责任。“主债务履行期届满”意味着债到期不履行。债务人不履行债务是保证人承担义务的先决条件，只有不履行的适用条件得以事先满足，才能导致保证发生法律效力，从而维护债权人的利益。民商法诚实信用的原则要求当事人应当按照约定履行自己的义务，合同生效后，当事人不得随意变更或解除。预期违约制度也是为了维护当事人的合法权益，以免一方因对方违约使合同预期目的落空。保证与预期违约在保障当事人利益和维护交易安全立法目的上是一致的。如果因适用《担保法》保证期间的规定，债权人在对方预期违约情况下，只能向主债务人起诉，待履行期届满后，才能向保证人主张权利，无疑会增加当事人讼累和诉讼成本，有违法治的效率原则，不能为当事人利益提供经济有效的保护。
四、根据司法解释，应选择适用《合同法》，债权人享有请求权
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》的第一条“合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定；合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定”。根据该解释可以看出最高法院认为《合同法》实施后发生的纠纷，适用《合同法》规定。退一步说，既然合同法实施前发生纠纷当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定，那么，合同法实施后发生的纠纷更要适用合同法规定了。故在实践中，宜认为债权人向债务人主张权利的同时可以要求保证人承担连带清偿责任。
五、结合法官实现司法公正的能动性，宜认为债权人可以向保证人主张权利
由于立法方面的原因，没有任何歧义的法律规范存在的可能性很小，遇到法律缺陷时，法官是机械地照搬法律条文还是在法条的字里行间寻找法的精神、公平、正义，是理性的法官直接面对的选择。从这一意义上说，了解立法背景非常重要。英国大法官丹宁勋爵反对法官仅从字面理解法律，主张根据公平原则结合案件发生的具体情况灵活地解释法律，不拘泥于法条本身。他认为法律的语言永远不可能绝对明确，应倾向于实现公正的解释。虽然英国执行的判例法与我国法律制度不同，但判例法是经过长期实践检验，不断改进并为人们所接受的行为规则，有其优势和生命力。我国实行的是成文法，法官是法律的执行者，不是法律的解释者，但这种区别并不妨碍我们吸收、借鉴国外大法学家一些进步的观点。法官不能只是输入事实和法律规则，然后输出判决的机器。如果法官仅仅从字面理解法条，只见法条，不见精神，遇到疑难案件就无所适从，最终作出与法律目的、精神背道而驰的判决，成为名副其实的判决机器，就无法实现保护债权人利益的立法宗旨，难以平衡当事人的利益关系和实现效率和公平，就不能体现《担保法》和《合同法》的价值，司法正义只能是一句空话。法律的功能是让不同的利益者在公正、合理的范围内实现其利益。一名高素质的法官遇到法律漏洞时，应具备根据立法宗旨和精神，作出符合正义原则的判决的能力，通过法院正当的，适宜的判决，将法律原则融合到司法实践过程中。
六、域外相关法典借鉴意义及归论
法律规范之间的协调和相互尊重是法律的权威性之一，立法技术选择倾向于从经验型立法向超前型立法方向发展，注重法律规范间的系统性，使法律的语言表达更准确，逻辑更严谨。从比较法角度，域外相关法典由于经过相当长一段历史时期的实践和完善，对我国有一定的借鉴意义。《日本民法典》第446条规定，保证人于主债务人不履行其债务时，负履行责任。《法国民法典》2021条规定，保证人仅在债务人不履行其债务时，始对债权人负履行债务的责任。可见，一些国家将“债务人不履行债务时”作为保证期间起算点。该规定逻辑严密，概括了保证期间的全部内涵。我国《合同法》实施时间不长，预期违约又首次出现在国内法的法条中，司法经验总结几乎还是一个空白，虽然立法历史的短暂并不必然意味着法律的欠缺，但至少表明适用机会的减少，从而引起司法漏洞和司法困惑的增加。我国《担保法》关于保证期间的立法意图也是债务人不履行其债务时，保证人承担保证责任。如果仅就《担保法》而言，以“主债务履行期届满之日”为保证期间的起算点，并无不妥。可是，国家的法律制度是一个有机的整体，有其固有的系统性。由于我国前后法律间衔接不紧密，相互之间缺乏系统性，导致一些不应有的法律缺陷，宜通过立法或司法解释的方法确定为“债务人不履行其债务时”作为保证期间的起算标准，既能适用于“主债务履行期届满”的情况，又能适用于“主债务履行期届满前”权利人向保证人主张权利的例外。
主要参考书目：
⑴李国光主编：《合同法释解与适用》，新华出版社1999年版。
⑵孔祥俊主编：《担保法例解与适用》，人民法院出版社1999年版。
⑶苏力著：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版。
⑷邹海林、常敏著：《债权担保的方式和应用》，法律出版社1998年版。
⑸丹宁勋爵：《法律的训诫》，刘庸安等译，法律出版社1999年版。
⑹丹宁勋爵：《法律的正当程序》，刘庸安等译，法律出版社1999年版。
⑺罗结珍译：《法国民法典》，法制出版社1999年版。
⑻王书江译：《日本民法典》，中国人民公安大学出版社1999年版。
(作者单位：浙江省义乌市人民法院)
