再谈劳动争议司法解释（四）中的竞业限制/孙斌

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浅议非法侵入住宅罪

冯春明

[内容提要] 非法侵入他人住宅罪，是指非法强行闯入他人住宅，或者经要求其退出仍拒绝退出，影响他人正常生活和居住安全的行为。对公民住宅权的保护，是保护公民人身权利的重要内容。公民住宅的安全度如何，直接关系到社会的安定、人权的保障。近些年来非法侵入他人住宅的案件就时有发生，有的不仅强行侵入他人住宅，而且还谩骂、侮辱、殴打被害人，甚至毁坏、拿走他人财物，且呈上升趋势。本文试从传统观念、人权保护、法治理念角度，对如何保护公民住宅权的问题予以探讨。

非法侵入他人住宅罪，是指非法强行闯入他人住宅，或者经要求其退出仍拒绝退出，影响他人正常生活和居住安全的行为。我国《宪法》第一章第三十九条明文规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”。我国一九七九年颁布的《刑法》第二百四十五条规定：“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。国家工作人员滥用职权犯前款罪的从重处罚”。一九九七年刑法修订后继续沿用了这一条款。但笔者调查发现，我国刑法颁布以来，司法机关受理的非法侵入他人住宅案少之又少。。
非法侵入他人住宅案，真的那么罕见吗?实则不然。近些年来非法侵入他人住宅的案件就时有发生，有的不仅强行侵入他人住宅，而且还谩骂、侮辱、殴打被害人，甚至毁坏、拿走他人财物。此类案件不仅没有减少，而且呈上升趋势。
多年来，大量非法侵入他人住宅案件，未能有效地放在法律的平台上予以调整，根源何在？究其原因，从表层分析，主要有下列五点：一、公民的法律意识和自我保护意识淡薄，许多人只认为杀人、放火、偷盗、抢劫才是犯罪，并未意识到“有人来家里闹一闹”也是犯罪，觉得“法律不可能去管这点事”，因此，也就忍气吞声了之。二、部分群众甚至少数国家工作人员错误地认为，因公入宅是“官的”（应该的），程序是否合法无所谓。三、司法实践中，因缺少一个认定非法侵入他人住宅罪的统一标准，办理案件中在罪与非罪的界限上难以把握，有的干脆将非法侵入他人住宅罪，装进了寻衅滋事罪的“口袋”。四、由于非法侵入他人住宅罪，属于可直接向人民法院起诉的“被害人有证据证明的轻微刑事案件”，有的被害人苦于拿不出证据，而放弃起诉。五、有的侦查部门，以非法侵入他人住宅案件，属于被害人可直接向人民法院起诉的案件为由，不予立案。但稍作深层探究，不难发现，由传统观念和经济基础所决定的，在人们头脑中长期形成的“重财产保护、轻人权保护”的陈旧理念，依然根深蒂固。因而导致了行为人、被害人，甚至执法者对本罪的漠视。
非法侵入他人住宅罪，所谓的“非法”，是指不经住宅主人同意，又没有法律依据，或不依照法定程序强行侵入。所谓“侵入”，包括两种情况：一是未经主人允许，不顾主人反对、阻挡，强行进入他人住宅；二是进入住宅时主人并不反对，但主人要求其退出时拒不退出。所谓“他人”，包括住宅所有权人、对住宅有居住或出入权利的人。本罪的侵害行为，直接面对被害人，带有公开性、攻击性和挑衅性；所侵害的客体是复杂客体，它既侵害了被害人的居住权，又侵害了被害人的人身权利，并直接导致了被害人的“安全需要”的危机和精神上的创伤，甚至给被害人带来身体上的伤害和财物的损失。
关于非法侵入他人住宅罪的性质，刑法理论界一直有争议。居住权说认为，刑法规定本罪是为了保护公民的居住权，故只要进入住宅没有经过居住者同意，就构成本罪。安宁说认为，刑法规定本罪是为了保护公民住宅成员的安宁，故只有以危险方法或怀有恶意进入住宅时，才构成本罪。应当说我国司法实践中实际上采取的是后一学说。
上述“两说”尽管有所不同，但在客观方面都未将侵宅的后果作为构成犯罪的前提条件，也就是说本罪属于行为犯。笔者认为，本罪尽管属于行为犯，但鉴于我国国情，在认定该罪时，还要根据我国刑法“但书”的规定，依照“情节显著轻微的，不认为是犯罪”去理解和把握。因此，犯罪嫌疑人非法侵入住宅后的情节及其后果，就成为区分罪与非罪的关键因素。笔者认为，可将下列非法侵入他人住宅行为中，尚未单独构成其它犯罪的几种情形，作为构成非法侵入他人住宅罪的“要件”来掌握：一、非法侵入他人住宅，超过十二小时以上拒不退出的；二、多次非法侵入他人住宅或聚众非法侵入他人住宅的；三、非法侵入他人住宅，谩骂、侮辱、殴打他人的；四、非法侵入他人住宅，故意毁坏财物的；五、非法侵入他人住宅，强拿硬要财物的；六、非法侵入他人住宅，将尸体或其它危险物、污染物放置宅院的；七、非法侵入他人住宅，致使他人精神失常的。
犯罪的本质属性，是其社会危害性。上述界定，按其社会危害程度，从客观方面规定了非法侵入他人住宅行为过程中，足以构成犯罪的起点。上述界定如果成立，可在司法实践中，为本罪的认定提供依据。
我国刑法规定，非法侵入他人住宅案件，属“被害人有证据证明的轻微刑事案件”，被害人可直接向人民法院起诉。但这并不意味着排除国家公诉。法律赋予有证据证明的轻微刑事案件的被害人，有直接向人民法院直接起诉的权利，是节约诉讼成本、加快案件审理进度的有益举措。凡被害人直接向侦查机关报案的，侦查部门亦应及时立案；检察机关应依法提起公诉。
非法侵入他人住宅罪的主观方面，只能是故意，由于某种原因误入他人住宅的，不构成本罪。另外，鉴于我国传统文化的长期影响和普法教育的滞后性，目前，对主观恶性不深的非法侵入他人住宅的行为，也不宜定罪处罚。对亲属之间，邻里之间发生的非法侵入他人住宅案件，能够和解的，以和解为宜。
从司法实践来看，非法侵入他人住宅，常常与其它犯罪结合在一起，例如，非法侵入他人住宅后，进行抢劫、强奸、杀人等犯罪活动，在这种情况下，非法侵入他人住宅只是为了实现另一犯罪目的，也可以说是实现其它犯罪的必经步骤。因此，只应按牵连犯，择一重罪处罚。但对单一的非法侵入他人住宅行为及其行为过程中发生的尚不构成其它犯罪的行为，应以非法侵入他人住宅罪单独定罪处罚。
对公民住宅权的保护，是保护公民人身权利的重要内容。公民住宅的安全度如何，直接关系到社会的安定、人权的保障。加强对公民的普法教育，提高公民的法律意识和自我保护意识，让公民敢于拿起法律的武器来保护自己的权益，是落实法治精神的关键所在。同时，司法机关应树立现代司法理念和人权保护意识，对非法侵入他人住宅的案件，要及时立案，积极侦查，依法审判。从而，用判例教育民众以维护公民的合法权益推动社会的进步。

*原刊于临沂市人民检察院2003年《检察业务研究》第5期。

商品房预售登记备案制度初探

陈永亮 深圳市农科房地产开发公司法律部


当前，很多地方房地产市场主管部门统一制作的《房地产预售合同》中明确约定“卖方应于本房地产预售合同生效之日起七日内将该合同向房地产产权登记机关作登记备案”，相当多的购房人也都认为只要其与开发商签订的《房地产预售合同》经过了国土产权部门的备案登记，就被赋予了合同的法律效力，因此可以躺在权利的温床上高枕无忧，根本不用担心被不良的开发商“一房多卖”而落得“钱房两空”。笔者针对相当多的购房者将自己房产权利能否得到有效保障的希望都寄托在商品房预售登记备案制度上的心理，就商品房预售登记备案制度的法律基础、法律性质与法律效力等相关问题发表以下浅见，求教于诸方家。
一、商品房预售登记备案制度的法律基础
1、《城市房地产管理法》第44条第2款规定“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”。
2、《城市商品房预售管理办法》第10条规定“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起３０日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续”。
第13条还规定：“开发企业未按本办法办理预售登记，取得商品房预售许可证明预售商品房的，责令停止预售、补办手续，没收违法所得，并可处以已收取的预付款1％以下的罚款”。
3、《城市房地产开发经营管理条例》第27条第2款规定“房地产开发企业应当自商品房预售合同签订之日起３０日内，到商品房所在地的县级以上人民政府房地产开发主管部门和负责土地管理工作的部门备案”。
上述条款是我国现行法律对商品房预售进行登记备案的规定，不难看出国家实行登记备案制度的立法目的主要是通过对商品房预售合同的管理，对房地产开发商预售商品房行为的合法性进行审查，以保护预购人的合法权益，进而防止预售期间“一房多卖”现象的发生。但是如何理解商品房预售登记备案制度的法律性质？经登记备案的商品房买卖合同能产生什么样的法律效力，未经办理登记备案又能产生什么样的法律后果，此类法律规定并未予以明确。那么，地方性法规对此是否加以补充，对该法律制度进行完善呢？我们通过对上海和广东两地的相关规定进行分析，发现目前对该制度的认识与做法也存在不同的观点与分歧：
1、《上海市房地产登记条例》第32条规定：“下列房地产权利的文件，当事人应当备案登记：（1）商品房预售及变更合同；……当事人未办理前款所列文件登记的不得对抗第三人”，可见，其认为登记备案为商品房预售合同的对抗要件，不否认未经登记备案的预售合同的法律效力，但没有对抗第三人的效力。
2、《珠海市房地产登记条例》第47条规定：“商品房预售人不依法办理商品房预售合同登记备案手续，造成商品房预售合同无效……”，可见，其认为登记备案为商品房预售合同的生效要件，没有登记备案的商品房预售合同是无效并得不到法律保护的。
3、《深圳经济特区房地产转让条例》第38条规定：“房地产开发商应当按房地产登记机关的规定将预售房地产的 买卖合同向房地产登记机关备案”。第61条还规定：“房地产开发商预售房地产，未按规定将房地产买卖合同报登记机关备案而预售房地产的，由主管机关对转让人处以转让价款百分之五以下的罚款；转让人持有房地产 开发资质证的，可视情节轻重做出警告、不予资质年审或者吊销房地产开发资质证的处罚”，可见，其认为未经登记备案不影响商品房预售合同的民事法律效力，但开发商应承担相应的行政处罚责任。
二、商品房预售登记备案制度的性质与法律效力分析
由于国家未曾对商品房预售登记备案制度的性质有明确的界定，各地对此的做法也极不统一，那么，如何对该制度进行正确地认识与对待，就成为方家进行分析与探讨的一个热点。
笔者认为，商品房预售的登记备案制度可以保护购房者的合法权益，也可以避免和预防一些不必要的纠纷，在很大程度上起着维护不动产交易安全的作用。但该制度本身并不是一种物权登记，它使购房者取得了对尚未实际存在即尚在建的商品房的具有物权性质的期待权，而且我国相关法律法规只赋予了商品房预售登记行政上的意义，却未赋予其法律强制上的意义。如果将登记备案的行政义务与商品房预售合同的民事法律效力捆绑在一起，显然是不符合民法理论及相关法律规定的。
一直以来，我国的房地产管理法带有浓厚的行政管理色彩，从行政立法与民事立法的分工来看，同样应当将违反行政性规定的行为后果与违反民事法律规定的行为后果分开处理。行政立法是为了调整行政管理法律关系，其行政处罚方式多种多样，不但可以进行行政处罚，还可以进行经济制裁，甚至可以两者并用。但民事立法却是为了调整平等主体之间的民事法律关系，但不具有处罚性质。当这两种法律关系独立存在时，尚不存在争议；当行政责任与民事责任发生竞合时，同样应由这两种法律规范各司其责任，分别处理。如果以违反行政性规范为由而牵涉到民事行为无效，就相当于是用行政法规调整民事法律关系，从而混淆了两种规范的分工界限。从法理上来讲，行政法律规范的效力和适用范围，仅能限于行政法律关系本身，而不能越权涉及至民事法律关系，这是市场经济和社会法制化的基本要求。因此，只有法律和行政法规明确规定，违反了这种强制性规范的后果为无效时，才能依法认定这种行为无效。否则，只能按照相应的行政法规进行相应的行政处罚或经济制裁。
商品房预售合同的登记备案只作为一种行政意义上的义务，并非合同的生效要件，其所登记的是商品房预售合同中约定的债权债务关系。在传统民法中，登记制度是针对不动产的物权归属和变动而设计的，而预售的商品房是在建设中的期房，在买卖时还未建好，也不可能和现房那样成立完整意义上的房屋所有权或其他物权，更谈不上因物权的变动问题而产生对期房产权的登记。同时按照我国现行的“房屋登记是房屋所有权的制唯一公示方法”的原则，购房人在办理产权转移登记之前只能是债权人，不可能取得所购房屋的所有权，因此，商品房预售合同的登记备案也无法产生如同产权转移登记那样的对抗力的顺位保留的效力。
故此，可以认为，商品房预售合同的登记备案性质上应为国家对商品房预售所为的行政管理行为和措施，不是确认合同效力的必备条件，与商品房预售合同的民事法律效力是没有关系的。对此，近年来出台的广东省乃至最高人民法院的相关司法解释也都做过明确的确认。其中，广东省高院《关于合同法施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见》第19条曾规定：“预售合同未经办理登记备案手续的，不影响预售合同的效力”，2003年6月1日正式施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条第1款也作了同样的规定：“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持”。
三、 商品房预售登记备案的制度缺陷与补救
正是由于相关法律法规和司法解释都只赋予了商品房预售登记行政上的意义，却未赋予其法律强制上的意义，致使商品房的预售登记成为一个摆设，并导致商品房的一房多售和商品房抵押与预售的冲突，无法真正起到保护购房人之权益，维护财产交易安全的功能与作用。当商品房预售登记备案对一个买卖合同的效力问题并不产生任何影响，最多只承担一些行政处罚责任的时候，它就显得没有那么重要了，这样，承购人的合法权益遭受不良房地产开发商的不法侵害也就难以避免了。
也正因为如此，房地产开发企业可以将房屋多次销售给不同的人，也可以待楼价上涨后卖给他人赚取更高的利润。于是，商品房的一房多售、抵押后预售、预售后抵押的现象就多了起来，不久前在深圳发生的“香珠花园”事件，开发商一房多卖涉及房屋247套，涉案金额2亿多元；在上海发生的“天天花园”事件，279套房产被开发商卖了600多次，一套房产竟重复卖了7家；还有被数百业主和诸多媒体闹得沸沸扬扬的号称“广州生态第一盘” 的“广地花园”事件，开发商涉嫌骗贷，重复售楼资金过亿元……
此类恶意侵害买受人合法权益、严重影响到整个房地产行业的健康发展的不良事件在当前我国房地产法律体系业初步建立和完善，政府主管部门对房地产行业的管理、指导和监督职能不断加强的今天，为什么还是会屡见不鲜、层出不穷？笔者认为除了我国商品房市场仍处于发育阶段，市场主体的一些经营行为尚需规范、相关的法律仍需完善、行政管理无法到位、未能对整个市场给予严格地法律监督等诸多大环境的因素之外，还有一个重要的原因就是商品房预售登记备案制度的强制力度不够，未能够赋于品房预售登记备案制度的准物权效力，从而真正保护购房人最关心最需要的物权。
如果能将商品房预售登记备案制度上升到实质意义上法律强制的高度，则必然要求将登记作为预售合同的生效要件，从而使得经过商品房预售登记备案这一公示程序，使该合同约定的债权取得对抗第三人的法律效力。这样，才能强制房地产开发企业与购房者必须到有关部门进行合同登记，在思想上和行动上予以足够的重视，通过登记使合同产生公示和公信的法律效力，对抗第三人的购房行为和不良开发商的欺诈行径，减少商品房预售的纠纷，通过行政部门的登记监管行为，彻底打破房地产开发企业利用商品房预售套取资金、企图达到一本万利的美梦，从制度上杜绝房地产登记与管理上的漏洞，从而达到维护消费者的合法权益，维护正常的房地产开发秩序，促进整个国民经济快速、有序、健康的发展之根本目的。