收回国有土地使用权有关问题的探讨（三）
曲宇辉
新《土地管理法》[1] 实施以来，尤其是《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发[2004]28号）下发后，各级地方政府及其土地行政主管部门加强了对建设用地清理工作力度，一些地方已依法收回了一些土地，但也由此引起了一些诉讼。在这些诉讼中，对行政划拨土地的收回是行政机关依据国家公权力、依据行政职权作出的行政行为，各方面都一致认同。但对出让土地使用权的收回，不仅原、被告双方，包括法院的同志，对这些诉讼应按行政诉讼还是民事诉讼审理，都存在不同的看法。
笔者在《收回国有土地使用权有关问题的探讨（一）》中，已对收回土地使用权行为的性质，按行政处罚的“收回”、土地使用权期满的“收回”和其他法定事由的“收回”作了分类，这种分类是按“收回”原因的分类。本文讨论：收回出让土地使用权是行政行为还是民事行为，以及由此引起的不服收回出让土地使用权的诉讼应属于行政诉讼还是民事诉讼。
一些同志认为，收回出让土地使用权是县级以上人民地方政府及其土地行政主管部门的行政职权，是行政行为，由此引起的诉讼都应作为行政诉讼。这种观点，还至少可以得到下述理由的支持：一是土地出让的行为性质是行政行为，只有土地行政主管部门才能出让土地，二是《国有土地使用权出让合同》的性质是行政合同或者说是政府经济合同，只有土地行政主管部门才能代表政府签订《国有土地使用权出让合同》，三是属于依照《城市房地产管理法》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定“依法收回”。
另一些同志认为，对《国有土地使用权出让合同》中约定的四种收回情形[2]，是双方履行《国有土地使用权出让合同》，由“甲方”依合同约定收回“乙方”的土地使用权，因此这四种“收回”是民事行为，由此引起的诉讼，应作为民事诉讼。
笔者的观点，试图以土地出让的行为性质、土地使用权出让合同的性质、或者以《城市房地产管理法》有无规定、《国有土地使用权出让合同》有无约定，来分析收回土地使用权的行为性质是行政行为还是民事行为，是徒劳的。因为在土地出让、土地使用权出让合同以及土地出让后对土地使用者的监督中，土地行政主管部门都是双重身份，双重角色：既是行政机关，又是合同当事一方；既有依据行政职责的权利、义务，又有甲方的权利、义务。而受让人的身份也是双重角色：既是行政管理相对人，又是合同当事一方；既有作为行政管理相对人的权利、义务，又有作为乙方的权利、义务。分析收回土地使用权行为的性质是行政行为还是民事行为，不可一概而论，应当具体情况具体分析。分析的落脚点，应放在“收回”这一具体行为，是作为行政机关依行政职权的行政行为，还是作为“甲方”依合同约定的民事权利。
1、行政处罚的“收回”，是因土地使用者违反法律法规禁止性规定，由行政机关作出的行政处罚行为，这类“收回”所引起的诉讼，是行政诉讼。
2、土地使用权期满的“收回”，应分为两种情况对待，一是因受让人没有提出续期申请而“收回”，此种情况下可以看作是双方履行《国有土地使用权出让合同》，由“甲方”依合同约定收回“乙方”的土地使用权，因此属于民事行为，由此引起的诉讼，应作为民事诉讼；二是因受让人申请续期但依照规定未获批准而“收回”，如果对“收回”这一行为有争议，应以“不批准”这一具体行政行为为行政诉讼标的。但是，在土地使用权期满的“收回”中，无论对“收回”有无争议，对“收回”过程中的地上建筑物、其他附着物的相应补偿问题的争议，都应作为民事诉讼，因为此时的补偿都是“甲方”对“乙方”的补偿。
3、其他法定事由的“收回”，其行为主体是行政机关而非“甲方”，权力依据是国家公权力而非民事权利，因此，这类“收回”是依据行政职权作出的行政行为，由此引起的诉讼，应作为行政诉讼。包括因“收回”过程中涉及的对地上建筑物、其他附着物的相应补偿问题的诉讼，也是行政诉讼，因为此时的补偿，是国家补偿，并非“甲方”补偿。
4、前面讨论以外的另一种情形，即受让人不能按时支付土地使用权出让金，被出让人解除合同而收回土地使用权[3]，是“甲方”因“乙方”违约而依据《国有土地使用权出让合同》的约定，收回“乙方”的土地使用权，是一种比较典型的甲乙双方之间的民事行为，由此引起的诉讼，应作为民事诉讼。但在实际操作中，应按照《中华人民共和国合同法》第96条[4]的规定，以通知形式解除合同。若使用《收回国有土地使用权决定书》，会被误认为是行政机关依行政职权收回土地使用权。
[1] 这里指1998年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第四次会议修订的《土地管理法》。
[2] 国土资源部、国家工商行政管理局关于发布《国有土地使用权出让合同》示范文本(GF-2000-2601)的通知（国土资发[2000]303号），有四种情形，可以收回土地使用者的土地使用权，第一种情形是受让人超过合同约定的动工开发日期满2年未动工开发的，出让人可以无偿收回土地使用权；第二种情形是土地出让期限届满，受让人没有提出续期申请，或者虽申请续期但依照规定未获批准的，出让人代表国家无偿收回土地使用权，并根据收回时地上建筑物、其他附着物的残余价值给予受让人相应补偿；第三种情形是在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，出让人依照法定程序报批后，提前收回土地使用权，并根据收回时地上建筑物、其他附着物的价值和剩余年期土地使用权价格，给予受让人相应的补偿；第四种情形是受让人不能按时支付土地使用权出让金，延期付款超过6个月的，出让人有权解除合同，收回土地。
[3] 见前引[2] 第四种情形。
[4] 1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国合同法》第96条规定，“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。
劳动和社会保障部办公厅关于调整国有企业下岗职工基本生活保障和再就业统计指标的通知
劳动部办公厅
劳动和社会保障部办公厅关于调整国有企业下岗职工基本生活保障和再就业统计指标的通知
劳动和社会保障部办公厅
各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅（局）：
为深入了解各地贯彻落实《国务院关于切实做好企业离退休人员基本养老金按时足额发放和国有企业下岗职工基本生活保障工作的通知》（国发〔2000〕8号）情况，加强工作调度，决定对国有企业下岗职工基本生活保障月度统计指标进行相应调整。现就有关事项通知如下：
一、在原国有企业下岗职工生活保障月度统计报表中，增加代缴社会保险费的统计指标（见附表1）。对进中心并签订协议的国有企业下岗职工，各地要按国家有关规定按时足额发放基本生活费、代缴社会保险费。
二、增加补发基本生活费、补缴社会保险费月度统计报表（见附表2）。补发和补缴的对象为进中心签协议的国有企业下岗职工。
三、调整后的月度统计报表从今年8月份开始执行，即8月5日前要上报7月份的情况。各地劳动保障部门要抓紧布置新的统计报表，确保按时上报，并要附统计分析。对下岗职工人数变化较多、当月发生新的拖欠、补发补缴工作进展缓慢的，要说明原因。
四、从今年第3季度开始，填报国有企业下岗职工协议期满及新减员情况季度统计报表（见附表3）。各地要密切关注协议期满的国有企业下岗职工的基本生活保障和再就业情况，有关情况及时上报。对转轨、并轨地区，国有企业新的减员情况，也要一并上报。
附表1
表 号：劳社统就临1表
制表机关：劳动和社会保障部
文 号：劳社厅发〔2000〕15号
国有企业下岗职工基本生活保障和再就业情况
填报单位 年 月 单位：万人
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｜上期末 ｜本期新增｜本期减少 ｜
｜结转下岗｜下岗职工｜下岗职工－－－－－－－－－｜期末实有－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
｜职工人数｜ 人数 ｜ 人数 ｜再就业｜解除终止｜下岗职工｜
｜ ｜ ｜ ｜人数 ｜劳动合同｜ 人数 ｜签协议－－－－－－－－－－－－－－－－－
｜ ｜ ｜ ｜ ｜ 人数 ｜ ｜人数 ｜足额发｜未足额｜未发放｜足额代｜
｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜放基本｜发放基｜基本生｜缴社会｜
｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜生活费｜本生活｜活费人｜保险费｜
｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜人数 ｜费人数｜ 数 ｜人数 ｜
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－－－－－－｜－－－－｜－－－－｜－－－－｜－－－｜－－－－｜－－－－｜－－－｜－－－｜－－－｜－－－｜－－－｜
甲 ｜ 1 ｜ 2 ｜ 3 ｜ 4 ｜ 5 ｜ 6 ｜ 7 ｜ 8 ｜ 9 ｜10 ｜11 ｜
－－－－－－｜－－－－｜－－－－｜－－－－｜－－－｜－－－－｜－－－－｜－－－｜－－－｜－－－｜－－－｜－－－｜
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总 计 ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜—— ｜—— ｜—— ｜—— ｜—— ｜
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#进中心人员｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜
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单位负责人签章 处（科）负责人签章 制表人签章 报出日期
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未足额｜未代缴
代缴社｜社会保
会保险｜险费人
费人数｜ 数
－－－｜－－－－
－－－｜－－－－
12 ｜13
－－－｜－－－－
－－－｜－－－－
—— ｜——
－－－｜－－－－
｜
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年 月 日
填表说明：
1．本报表为月报，报告期为上月21日至当月20日，报出日期为下月5日前，遇节假日顺延。
2．发放基本生活费、代缴社会保险费人数只统计进中心签协议人员。
3．栏目关系：（3）≥（4）；（3）≥（5）；（6）≥（7）；（6）＝（1）＋（2）－（3）；（7）＝（8）
＋（9）＋（10）＝（11）＋（12）＋（13）。
附表2
表 号：劳社统就临2表
制表机关：劳动和社会保障部
文 号：劳社厅发〔2000〕15号
国有企业下岗职工基本生活费发放与社会保险费代缴情况
填报单位 年 月 单位：万元
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｜ 期初累计 ｜ 本期应发 ｜ 本期实发 ｜
｜ 欠发欠缴 ｜ 应 缴 ｜ 实 缴 －－－－－－－－｜ 期末累计欠发
｜ 总 额 ｜ 总 额 ｜ 总 额 ｜ 补 发 ｜ 欠缴总额
｜ ｜ ｜ ｜ 补 缴 ｜
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甲 ｜ 1 ｜ 2 ｜ 3 ｜ 4 ｜ 5
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合 计 ｜ ｜ ｜ ｜ ｜
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基本生活费 ｜ ｜ ｜ ｜ ｜
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社会保险费 ｜ ｜ ｜ ｜ ｜
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单位负责人签章 处（科）负责人签章 制表人签章 报出日期 年 月 日
填表说明：
1．本报表为月报，报告期为上月21日至当月20日，报出日期为下月5日前，遇节假日顺延。
2．期初累计欠发欠缴总额指从2000年1月至报告期初，累计欠发进中心签协议下岗职工基本生活费和欠缴社会保险费总额。
3．本期应发应缴总额指报告期当月应发进中心签协议下岗职工基本生活费和应缴社会保险费总额。
4．本期实发实缴总额指报告期内实际发放的基本生活费和实际代缴社会保险费的总额，含报告期内补发补缴额。
5．期末累计欠发欠缴总额指从2000年1月至报告期末，累计欠发进中心签协议下岗职工基本生活费和欠缴社会保险费总额。
6．栏目关系：（3）≥（4）；（5）＝（1）＋（2）－（3）。
附表3
表 号：劳社统就临3表
制表机关：劳动和社会保障部
文 号：劳社厅发〔2000〕15号
国有企业下岗职工协议期满及新减员情况
填报单位 单位：万人
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｜ 本期协议 ｜ 预计下期
｜ 到期人数 －－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜ 协议到期
｜ ｜ 再就业 ｜ 登记失业 ｜ 离退休 ｜ 内部退养 ｜ 其他 ｜ 人 数
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甲 ｜ 1 ｜ 2 ｜ 3 ｜ 4 ｜ 5 ｜ 6 ｜ 7
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合 计 ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜
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#解除终止合同｜ ｜ ｜ ｜ ——— ｜ ——— ｜ ｜ ———
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补充资料：转轨、并轨地区因政策调整，国有企业不再安排进中心，直接裁员总数 人，其中登记失业 人，再就业 人。
单位负责人签章 处（科）负责人签章 制表人签章 报出日期 年 月 日
填表说明：
1．本报表为季报，报告期为上季度末月21日至当季度末月20日，报出日期为季后5日前，遇节假日顺延。
2．本期协议到期人数指报告期内下岗职工基本生活保障和再就业协议期届满的人员总数。
3．栏目关系：（1）＝（2）＋（3）＋（4）＋（5）＋（6）。
2000年7月19日
