矿产资源勘查、采矿登记收费标准及其使用范围的暂行规定

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浅析农村基层组织成员职务犯罪法律适用争议及界定

　　【摘要】农村基层组织成员职务犯罪的法律适用问题，在当前理论界、司法界均存在较大争议，特别在当前司法实践中，由于各级、各部门或者各司法工作人员观点不尽一致，导致该类案件在处理上存在较大的差异。虽然在《刑法》规定基础上，全国人大和两院为在司法实践中统一认识，也曾分别就此作出相应的司法解释，但实践中争议与分歧依旧非常激烈。究其原因，在于我国现有法律对农村基层组织成员主体范围、其所履行的管理职责的性质上规定不明确，甚至存在明显的漏洞。因此，以检察机关处理该类案件的司法实践经验为基础，认真探究其法律适用问题，对于防止和减少涉农职务犯罪，使农村基层组织人员职务犯罪的法律适用更加清晰，更具有可操作性，是当前检察机关面临的一个重要课题。


　　【关键词】检察机关；基层组织；职务犯罪；法律适用。


　　“现象是法律常见的一个弊端”。这是因为法律必须使人对行为的后果可以预期，因此，应当保持稳定，稳定即意味着法律在一定时间保持不变，而社会不因为法律的不变而停止发展；从立法技术上看，法律规范往往是概括而抽象的，而社会生活却是常常变动着的，生动而具体的。从局部看，某些立法固然存在着超前的问题，但是，从宏观上观察，法律总是不可避免地落后于社会生活现实——“时滞”。根据目前的检察实践，围绕基层组织人员职务犯罪问题的争议日益凸显：


　　一、职务犯罪主体方面存在的争议


　　既然称之为“农村基层组织成员”的职务犯罪，那么何谓“农村基层组织成员”？“农村基层组织成员”具体范围应当如何界定？具体包括村基层组织的那些人员？明确这些问题，无疑是办理此类案件的基本前提。然而，无论是现有的法律还是司法解释，对此都未作出明确的规定。


　　根据现今农村基层组织设置，村一级组织一般存在村委会和党支部两套机构，对于村委会成员法律已经明确规定可构成职务犯罪主体，但对于村党支部书记成员等人员是否属于“村民委员会等村基层组织人员”，相关法律、司法解释却未作出明确规定。实践中，有人认为，党支部是否基层组织不明确，党支部成员不能构成职务犯罪主体。而更多的人则认为，农村党支部当然属于基层组织，且处于领导核心地位，故党支部书记的行为应当适用立法解释的规定认定法律性质。党支部书记领导村民委员会时，协助政府从事行政管理工作，亦应属于依法从事公务。 而在村委会中，又是否所有成员都可成为职务犯罪主体？应当以什么样的标准来界定“村民委员会等村基层组织人员”？这一问题具体到实践中，则主要是村民委员会分设的村民小组负责人或者下属委员会成员（如治保会的治保员等等）是否属于“村民委员会等村基层组织人员”？有的观点认为应将这些人员视为农村基层组织人员；而有的则认为，能够协助人民政府的基层组织，是村级基层组织。村分设的村民小组和下属委员会，只是协助村级组织工作的组织，与村基层组织有区别。而且最高法院曾经有司法解释规定，村民小组长利用职务侵吞财产的行为，按照职务侵占罪定性。只有具有村民委员会委员身份的人担任村民小组长，才能成为贪污、挪用公款、贿赂罪主体，否则只能构成职务侵占、挪用资金、公司企业人员受贿罪主体。


　　（一）何谓公务与集体事务的争议


　　农村基层组织人员具有法律意义上的双重身份。在履行职责时公务与事务集于一身，相互交错，他们依照其职权履行的各种活动哪些属于从事公务，那些属于村集体事务，有时界限并不十分清楚，争议颇大。而造成这种争议的主要原因，还是在于立法的不明确。


　　虽然司法解释明确规定了应视为“公务”的七种情况，但基层工作素来被喻为“万根线穿过一支针”，所有的管理环节到最后最终都是落实到基层。因此，村基层组织工作在客观上存在着无可回避的复杂性。相应的，基层管理行为在性质、种类上也客观存在复杂性。而立法的有限性，决定了仅列举这七种情况，是绝对无法完全涵盖农村工作内容和理清这些工作性质的，因此才有了最后一条的“保底条款”。也正是由于最后一条的保底条款，使本来已经清楚的问题，又陷入说不清道不明的境地。因此，有的观点认为，农村基层组织人员系村民依法选举产生，协助政府从事行政管理、行使自治权办理本村自治事务，其范围和对象是本村的公共事务和公益事业，其利用的职权当然属于公共权力的范畴，其工作具有政府行政管理的性质。因此，其行为均应认定为从事公务，没有必要对行为性质作出区分而导致不必要的争议。有的观点则主张，还是应根据法律和《解释》的规定严格认定，凡利用协助人民政府从事《解释》所规定的七种行政管理工作，方可认定为依法从事公务。
　　（二）定性和管辖权的争议


　　如前所述，由于村基层组织成员利用职务之便非法侵占、挪用财物职务犯罪行为，在不同情况下，会出现定性不同的情况。在司法实践中，对村基层组织成员职务犯罪定性认识的不同，经常出现检察机关认定为贪污罪、挪用公款罪移送起诉，法院审判时则以职务侵占罪、挪用资金罪作出判决，或者以职务侵占、挪用资金起诉，被改判贪污、挪用公款，或者同类行为在甲地被判贪污、挪用公款，在乙地却被判职务侵占、挪用资金的情况。而且这类案件在被人民法院改变定性判决后，检察机关即便提起抗诉，也很难得到上级法院的支持。一方面极易造成司法不公、司法腐败，另一方面也容易造成司法资源的浪费。


　　此外，农村基层组织成员职务犯罪行为定性的争议，还直接涉及到案件管辖权的问题。由于职务侵占罪、挪用资金罪和贪污、挪用公款分属公安机关和人民检察院管辖。因此，这类案件在侦办过程中，由于定性争议，极易引起公检两家互相争夺案源或者互相推诿。特别是在批捕环节，极易造成检察机关两难局面。例如，在实践中曾经遇到这样的情况：公安机关以职务侵占罪移送检察机关批捕案件，检察机关认为应当以贪污罪批捕，但却出现两难选择：如果坚持原则以贪污批捕，则必须按照刑诉法规定将案件移送检察机关继续侦查；而如果要将案件交由公安机关继续侦查，则必须是违背原则，以职务侵占罪批捕。在现今办案机关绩效与办案数量、规模直接挂钩的管理体制下，检察机关无论那种选择，要么是得罪别人，要么是委屈自己。


　　（三）罪与非罪的争议


　　农村基层组织成员职务犯罪行为在法律适用上的争议还存在罪与非罪之争。如农村基层组织成员实施受贿行为时，检察机关认为农村基层组织成员这一主体应认定为“国家工作人员”，构成受贿罪，依法向法院提起公诉。但法院认为主体不适合，依照法律，又没有一条法律条文可以适用农村基层组织成员的受贿行为，只能判无罪。导致检察机关进一步提请抗诉，而中级法院也常常处于无法定夺的尴尬局面。


　　此外，在查办农村基层组织成员职务犯罪过程中，往往出现无法取证的困难。如农村基层组织的帐户大多只有一个，村里的所有收入全部归入同一帐户里，当农村基层组织成员涉嫌经济犯罪时，对其犯罪事实供认不讳，但对其所非法支配的款项却说不清是属于公务款，还是事务款，是应上缴款，还是村自有积累，办案人员也无法分清哪部份是国有资金，哪部份是集体资金。分不清国有资金或集体资金，就难以认定其犯罪行为的性质。如在调查某村书记马某某涉嫌贪污案时，嫌疑人虽供认其贪污事实，但同时供述自己为该村堑付“计外费”2.2万元，是认定个人资金用于集体开支，涉嫌贪污款额应予抵扣垫付款，还是分别对待？因该村无账务，这种情况给司法工作带来了一定困难，形成了人为制造的法律规避。
　　二、农村基层组织成员职务犯罪的界定


　　正确理解相关法律和《解释》的规定，准确界定农村基层组织成员和公务的定义，是认定其职务犯罪的重要依据。在处理涉及农村基层组织人员职务犯罪案件时，应当根据犯罪嫌疑人的主体和行为的性质，区别不同情况，准确认定。


　　（一）准确界定农村基层组织成员概念和范围
财政部


关于印发《免费教科书政府采购工作暂行办法》的通知

教财［2005］6号

各省、自治区、直辖市教育厅（教委）、财政厅（局），计划单列市教育局、财政局，新疆生产建设兵团教育局、财务局：
　　为保证农村贫困家庭学生接受义务教育，加快农村教育事业发展，从2001年秋季开始，中央财政设立专项资金，对中西部农村地区义务教育阶段贫困家庭学生试行免费提供教科书制度。做好免费教科书的政府采购工作，是确保免费提供教科书制度顺利实施的关键环节。为加强免费教科书政府采购工作的管理，降低免费教科书价格，提高中央专项资金使用效益，使更多的贫困学生得到免费教科书的资助，教育部、财政部共同制定了《免费教科书政府采购工作暂行办法》，现印发给你们，请遵照执行。

　　附件：免费教科书政府采购工作暂行办法

二OO一年一月二十八日

　　附件：

免费教科书政府采购工作暂行办法

　　中央对西部农村义务教育阶段贫困家庭学生实行免费提供教科书的制度，是切实减轻农民经济负担，保证农村贫困学生接受义务教育，保障农村义务教育持续健康发展的重大战略举措。对免费教科书实施政府采购，是确保免费提供教科书工作顺利进行的重要措施。为加强免费教科书采购工作的管理，根据《国务院体制改革意见的通知》精神和《中华人民共和国政府采购法》，特制定本办法。
　　一、中央财政免费提供的教科书实行政府采购。这项规定在2004年秋季学期试行，从2005年开始正式实施。
　　二、各地教育、财政部门要在当地党委、政府的领导下，从实践“三个代表”重要思想，以人为本、执政为民的高度统一思想，高度重视，通力合作，周密组织，作为一项政治任务来完成好免费教科书的采购工作。
　　地方县级以上教育、财政等部门应成立由分管领导参加的免费提供教科书工作领导小组。省级教育、财政部门联合成立免费教科书采购办公室（设在省级教育部门），要抽调精干人员办理免费教科书的采购工作，按时完成采购任务，确保“课前到书，免费用书”。
　　三、免费教科书由省（自治区、直辖市）教育、财政部门按照本地政府采购管理办法规定的程序、方法统一进行采购，其具体采购事宜应当委托经省级以上财政部门登记备案的政府采购业务代理机构办理。
　　各地市、县级教育、财政部门必须按要求配合上级部门做好免费教科书采购的有关工作，包括确定、统计上报享受免费教科书资助的学生数，汇总上报教材选用的情况。县级教育、财政部门负责组织验收、发放免费教科书。
　　四、免费教科书政府采购的对象（即供应商）是符合教材出版发行资质的出版发行机构和出版发行联营机构或苦干出版发行单位组成的联合休。教科书是特殊商品，为保证教材使用的连续性，确定的免费教科书供应商有效期应在1年以上。免费教科书政府采购最终确定的供应商必须通过适当途径和方法，按照合同约定将教科书运送到有关学校。
　　教育部、财政部组织省级教育、财政部门每年对免费教科书供应商提供的图书质量、销售价格、服务水平进行综合评比，公布获得优秀等次的供应商名单。
　　五、免费教科书政府采购应充分引入和培育竞争机制，严格遵循公开、公平、公正的原则，实行公开招标；对暂不具备公开招标备件的省份，可采用邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价的方式。免费教科书政府采购打破省界区域限制，面向全面进行。
　　六、为保证免费教科书采购工作的顺利实施，对中西部农村地区，省级教育行政部门要加大对教科书选用工作的指导，选用的教科书尽量集中，避免因选用教科书过于分散，影响到省级教育、财政部门统一组织的政府采购。免费教科书政府采购既要适应中小学教材多样化的要求，又要在本省份范围内相对统一农村中小学教学用书，优先选用质量好、价格低的教科书。省级教育、财政部门可通过公开招标的方式对免费教科书的供应商进行资格预审，对评审合格的供应商通过竞争性谈判的方式确定几家信誉好、实力强、价格低的供应商，然后再要求各学校从中选用教科书。
　　七、中央财政对农村义务教育阶段贫困家庭学生免费提供国家课程必设科目的教科书。对小学生免费提供品德与生活（品德与社会）、语文、数学、外语、科学、艺术（或选择音乐、美术）、综合实践活动（信息技术等）科目的教科书；对初中生免费提供思想品德、语文、数学、外语、科学（或选择生物、物理、化学）、历史与社会（或选择历史、地理）、艺术（或选择音乐、美术）、体育与健康、综合实践活动（信息技术等）科目的教科书。
　　免费提供的教科书均应从教育部和省级教育行政部门颁布的《中小学教学用书目录》中选用。免费教科书的扉页上须以适当方式标明“本书由国家免费提供”字样。
　　地方如要编写地方课程的教材，应限页数，限价格，同时地方财政也必须对这些学生免费提供。学校不得再以其他名目向受资助的贫困学生收取涉及教科书的任何费用。
　　八、免费教科书政府采购的指导标准是，每生每学期小学生35元、初中生70元，特教学生35元。各地应制订分年级分学科的采购价格指导标准。免费教科书政府采购原则上不得突破指导价标准，超出指导价标准的经费必须由省级财政承担。
　　对经论证无法按指导价标准采购的省份，可由省级教育、财政部门提出书面申请，由教育部、财政部委托教育部教育政府采购中心代为采购，并由教育部指导该省份选用教科书。
　　九、政府采购的免费教科书印刷质量必须符合《中华人民共和国质量法》和《图书质量管理规定》的有关规定，必须具有出版单位的质量保证书。
　　十、财政部、教育部将提前向有关省份下达下一个学期免费教科书中央专项资金预算控制数。中央财政下达的免费教科书专项资金要统一纳入省级财政国库管理，实行分账核算集中支付，确保专款专用，不得下拨到下级财政。省级财政部门要根据省级教育行政部门逐级汇总上报的免费教科书验收等情况，审核无误后，根据合同约定，将免费教科书经费直接支付给供应商。免费教科书政府采购节约下来的资金仍用于资助农村义务教育阶段贫困家庭学生。
　　十一、免费教科书政府采购价包括出版、发行、包装、保险、运输等费用，严禁向学生收取与免费教科书有关的任何费用。禁止任何部门和单位在采购免费教科书时搭售教辅用书及其他资料。
　　十二、各地应加强对免费教科书政府采购工作的管理，建立有效的监督检查工作机制，坚决防止发生腐败等违法违纪问题。省级教育、财政纪检监察部门负责对免费教科书采购活动进行监督。教材选用结果、政府采购和免费教科书供应商的服务等情况必须以有效的方式向社会公告。教育部、财政部将对各地免费教科书政府采购工作的实施情况进行严格检查，对玩忽职守，违反采购程序，徇私舞弊的，依法依纪严肃处理。对工作不力、出现严重问题的省份，中央将取消其免费教科书政府采购的资格，并予以通报批评。
　　每年年底，省级教育、财政部门应将当年免费教科书政府采购情况联合上报教育部、财政部。
　　十三、本办法由教育部、财政部负责解释。以往有关规定与本办法不一致的，以本办法为准。各地应根据本办法，制定本地区免费教科书政府采购工作的具体实施办法。