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中国民事信托发展的法律可能性/中野正俊

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 11:04:50  浏览:8479   来源:法律资料网
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中国民事信托发展的法律可能性

[日]中野正俊



The Study on the Possibility of the Development of the Chinese Civil Trust



内容提要:适逢中国《信托法》实施3周年之际,在我国信托业发展遭遇困境的背景下,由中南大学和上海远景非凡投资管理有限公司主办的“中国(长沙)信托国际论坛”于2004年10月16-17日在长沙隆重举行。国内外知名信托法专家、学者以及业内高层人士围绕《信托法》实施以来我国信托业的发展现状和实践问题,从理论和实务角度对信托法律制度的完善提出了建设性意见。这些意见对于加快贯彻实施《信托法》,改进我国信托业的发展环境,完善金融市场体系,提高社会资源配置效率具有极大的推动作用。

关键词:信托、理论、现状、发展、规制


  在学术上,人们一般将信托按照受托人接受信托之行为是否具有营业性或者说是否以营业为目的,而将信托划分为商事信托(营业信托)和民事信托(非营业信托)。(注:中野正俊、张军建:《信托法》,中国方正出版社2004年版,第36页。)所谓商事信托是指受托人以营业为目的而接受的信托,相反,民事信托的受托人接受信托并非以营业为目的。如是,以受托人接受信托之行为是否具有营业性这一特征将信托进行分类后,即使没有特别规定,商事信托的受托人就自己的受托行为当然可以取得报酬,而民事信托的受托人除非信托行为中存在特别规定,否则不可以收取报酬。(注:参见《中华人民共和国信托法》第35条。)故此,商事信托和民事信托之间所适用的法律条文也将随之而异。如,商事信托除适用中国《信托法》之外,也适用近似信托业法的《信托投资公司管理办法》以及《信托投资公司资金信托管理暂行办法》。而民事信托除适用中国《信托法》之外,还适用民法(包括《民法通则》、《合同法》以及《继承法》)。

  商事信托和民事信托之间的区别如下图:http://www.trustlaws.net/studyLIst/List.asp?SelectID=2623&ClassID=8

  如上图,两者的区别除受托人接受信托之行为是否具有营业性之外,也表现在委托人利用信托制度的目的的不同之上(财产的形成和财产的保护)。因此,在利用信托制度的时候,该选用商事信托还是民事信托,完全由委托人的自由意志来决定。

  对于刚刚实施信托法的中国来讲,可以说民事信托的发展还是一个全新的领域。所以,在研究这一问题的时候,借鉴和学习信托制度先进国家的经验就显得尤为重要。以下就英美以及日本的民事信托的现状作一简要介绍。

  首先,在信托制度的起源国英国,民事信托(非商事信托)是为了保护个人财产,逃避国王以种种理由没收个人财产而诞生并发展起来的。在中世纪的英国,盛行长子继承制度,不仅女性没有继承权,就连长子以外的男子也没有继承权。所以,没有儿子的家族的遗产将全部由国王没收。因此,英国国民为逃避国王的没收,在去世前便将自己的财产转移给可以信赖的他人(变更财产所有人的名义),委托其将该财产的收益转交给自己的女儿。同时,为了避免自己所信赖的人死后其财产被国王没收,便将其财产委托给多个受托人,即信托财产由多个受托人共同共有(或者说是合有或者公同共有),使其财产变成了一种完全不被没收的财产。

  随着英国移民团涌入美国,信托制度也随之被引进到美国。但是,在美国,不存在类似英国的利用民事信托制度的社会背景,受托人纯粹是为了营业牟利而接受信托,所以使得本来是作为民事信托而诞生并发展起来的信托制度,便以商事信托(营业信托)的形式确立起来,并取得了迅猛的发展。但是,即使在美国,也不是不存在民事信托,除商事信托之外,一种被称作宣言信托(DeclarationofTrust)的信托形态,在法律上即被认为是民事信托。(注:参见《美国信托法重述(第2版)》(RestatementofTheLawof Trusts,2nd.)第58条。)



  上图所示的宣言信托即指:A(委托人)以受托人的身份,宣告为了B(受益人)的利益,在C(银行)开设存款账户,A在有生之年可以自由使用该存款,但其死后该存款将成为B的财产。这种信托也被称作假设信托(TentativeTrust)。(注:中国台湾地区“信托法”第71条第1款规定,在公益信托的情形下,法律承认宣言信托。) (/www.trustlaws.net)

  与此相对,由于日本不拥有信托的历史传统,并且直接引进了在美国发展起来的商事信托制度,所以,大多数法学家(包括日本的法学家)都认为日本的信托全部属于商事信托,民事信托制度几乎没有得到运用。在日本,虽然存在一些民间团体作为公益信托的受托人而设立的信托,但从表面上看,这些信托确实不存在类似英国民事信托的特征,并且,英美法所承认的所谓的宣言信托,在日本也得不到法律的承认。但是,从裁判所的判例来看,可以称得上民事信托的判例却随处可见(本文将在以下的篇幅里列举几个具有代表性的案例予以说明)。从这个意义上讲,可以说在日本还是存在许多民事信托的。只不过由于民事信托因其性质上的原因,与商事信托相比,在判例中没有明显地表现出来而已。(注:[日]中野正俊:《从判例看民事信托》,《信托法研究》29号,第1页。)

  首先,母亲为了管理属于其子的财产,将该财产转移到自己的名下后并存入银行,尔后,在没有得到儿子同意的情况下,将该存款债权提供给自己的朋友作为质押物进行了质押。关于这一事件,相当于最高裁判所的旧宪法下的大审院判定(1935年10月4日民集14卷22号1954页):其母在性质上相当于信托中的受托人,并判定其违反了作为受托人的信托义务,准许其子行使撤销权。(注:[日]中野正俊:《信托法判例研究(补订版)》(26事件),酒井书店1998年版,第185页以下。)裁判所对于这一事件的判决表明:母亲在将其子的财产转移到自己的名义之下时,以其子的财产为信托财产,其子为委托人和受益人,其母为受托人的民事信托事实上已经成立。

  其次,为保管有诈骗嫌疑的特定金钱,在将其返还给多数受害人之前,以其中的大额受害人的名义存入银行进行保管,尔后,该大额受害人的债权人基于债务转移命令向银行提出支付请求。在此案例中,最高裁判所(1954年11月16日《判例时报》第41号第11页)判定该存款债权属于信托财产,并非存款名义人的个人财产。(注:[日]中野正俊:《信托法判例研究(补订版)》(9事件),酒井书店1998年版,第66页以下。)通过这一判决,可以明确看出:裁判所实质上是承认了以该事件中的多数受害人为委托人和受益人,而大额受害人为受托人的民事信托的成立,并基于信托法理作出了判决。

  同样,在建筑物发包时,发包人一般会预先支付一笔建筑费用给承包人。在承包人破产,承包人的破产财产管理人将发包人的预付金冻结的案例中,东京高等法院(2000年10月25日民事11部判决《判例时报》第1735号第387页)判决:承认以该预付金为信托财产,发包人为委托人和受益人,承包人为受托人的信托成立,并根据信托法理命令破产财产管理人撤销了其冻结行为。

  关于在中国发展民事信托的可能性,姑且不论其与信托制度起源国英国的民事信托是否相同,但可以肯定的是:随着信托思想的普及,除受托人以营业为目的接受信托的商事信托以外,不以营业为目的而接受信托的民事信托也同样会得到发展。 (信托法律网/www.trustlaws.net编辑)

  关于这一点,中国政法大学的江平博士就民事信托制度的发展可能性,提出了非常富有见地的见解,由于篇幅所限,在此简单介绍其中几例以供参考。首先,根据中国《继承法》的规定,公民可以通过立遗嘱指定遗产执行人,在其死后,该遗产执行人即可代替自己进行讨债、偿债、交付遗赠物、分割或者处分遗产等法律行为。(注:参见中国《继承法》第16条第1款。)以上所述遗产执行人的行为在性质上既不是委任也不是代理,而是一种信托。也就是说,在此情形下,以被继承人为委托人,遗嘱执行人为受托人,委托人生前的债权人、受赠人以及继承人为受益人的信托已经成立。其次,在由代理人管理属于下落不明者的财产时,(注:参见中国《民法通则》第21条第1款。)由于各种原因,该代理人不能充分发挥自己的代理责任,不能有效地管理财产,从而致使财产受到损失的情况时有发生。故此,活用信托制度来强化这种财产管理的责任的做法也许会非常有效。另外,部分学者也提出了代替委托代理制度,活用信托制度的主张。(注:江平、周小明:《关于中国信托法制定的若干构想(上)》,《法律广场》第47卷第7号,第47页以下。)此外,在中国广西发生的一个案例中,某单位为募集同事的医疗费而进行公开募捐,在所得捐款结束了捐赠目的,即该同事死亡之后,围绕残余捐款的归属问题,受捐人之父与该单位产生纠纷而引起了诉讼。(注:参见www.northeast.com.cn/shnews,2003年11月6日访问。)此类案例在社会中可以说是层出不穷,但由于现行法律制度,特别是捐赠法的不完善,法院无有力的法律依据作出裁决。笔者认为,如果能活用民事信托的法理(本人认为本案例中特别适合援用公益信托的规定),进行裁决的方法也许将会更为简便、有效。特别强调的是,利用残余财产的可及性近似解释原则(Cy-presDoctrine),可将该残余财产用于其他公益目的,(注:中野正俊、张军建:《信托法》,中国方正出版社2004年版,第226页。信托法律网)从而促进社会公益事业的发展。

  如上所述,在中国同样存在民事信托制度发展的社会环境和法律制度,所以,民事信托制度发展的可能性也是很大的。

  众所周知,无论是民事信托还是商事信托,无论是私益信托还是公益信托,信托制度对促进社会经济以及公益事业发展的效用都非常大。所以,笔者恳切期盼信托制度能尽早扎根于中国社会,为国民的富裕发挥巨大作用.(注:本文原载《法学》2005年第1期,感谢中野正俊先生对信托法律网的支持!)

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全国人大常委会关于加强经济工作监督的决定

全国人民代表大会常务委员会


全国人大常委会关于加强经济工作监督的决定

(2000年3月1日第九届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过)

为了履行宪法赋予全国人民代表大会及其常务委员会的职责,加强经济工作监督,促进国民经济持续、快速、健康发展,依据宪法和有关法律,总结多年来的实践经验,作如下决定:
一、全国人民代表大会常务委员会依法对国务院经济工作行使监督职权。
二、国务院编制的国民经济和社会发展年度计划草案、五年计划草案以及长远规划草案,应当在全国人民代表大会举行的一个月前,报送全国人民代表大会常务委员会。
三、全国人民代表大会会议期间,财政经济委员会根据各代表团和有关专门委员会的审查意见,对计划草案和计划报告进行审查,并提出审查结果报告,经主席团审议通过后,印发代表大会。
四、财政经济委员会对年度计划草案和计划报告的审查重点是:编制的指导方针要符合全国人民代表大会批准的国民经济和社会发展五年计划以及长远规划;主要目标和指标要符合持续、稳定发展国民经济的要求;主要措施要符合加强宏观调控,优化经济结构,安排好国家重点建设,切实改善人民生活,积极促进就业,做好社会保障工作和可持续发展等要求。
五、对涉及面广、影响深远、投资巨大的国家特别重大建设项目,国务院可以向全国人民代表大会或者常务委员会提出议案,由全国人民代表大会或者常务委员会审议并作出决定。
六、在经济运行过程中,全国人民代表大会批准的年度计划、五年计划和长远规划必须作的部分调整,由国务院提请常务委员会审查批准。除特殊情况外,国务院应当在全国人民代表大会常务委员会举行会议一个月前,将调整方案的议案报送全国人民代表大会常务委员会。
国务院应当在8月向全国人民代表大会常务委员会报告上半年计划执行情况。
经济运行发生重大变化时,国务院应当向全国人民代表大会常务委员会报告,作出说明。
全国人民代表大会常务委员会可以根据需要,听取并审议国务院经济工作方面的专题汇报。
全国人民代表大会常务委员会应当对国民经济和社会发展计划的执行情况进行监督,对计划安排的国家重点建设项目,可以根据需要听取国务院的工作汇报,进行监督。
七、同外国或者国际组织缔结、废除有关经济方面的条约和协定,凡依照中华人民共和国缔结条约程序法的规定,必须由全国人民代表大会常务委员会决定批准的,国务院应当向全国人民代表大会常务委员会提出议案,提请审议决定。
八、受委员长会议委托,有关专门委员会可以召开全体会议,听取国务院有关部门的专题汇报。国务院有关部门的专题汇报由国务院统一安排。
财政经济委员会应当在4月、7月和10月的15日前分别召开全体会议,听取国务院有关部门关于一季度、上半年、前三季度国民经济运行情况的汇报,并进行分析研究。
九、全国人民代表大会常务委员会会议审议讨论本决定所列事项时,国务院应当根据要求,及时提供相关的信息资料及说明,并派国务院负责人或者有关部门负责人到会,听取意见,回答询问。
专门委员会全体会议审议讨论本决定所列事项时,国务院有关部门应当根据要求,及时提供相关的信息资料及说明,并派有关负责人到会,听取意见,回答询问。
十、专门委员会在召开全体会议听取国务院有关部门汇报后提出的意见和建议,应当报告委员长会议,由委员长会议审议决定是否批转国务院及其有关部门研究处理,并将结果报告全国人民代表大会常务委员会。
十一、全国人民代表大会常务委员会开展经济工作监督的情况向社会公布,法律另有规定的除外。



人们通常以“法言法语”表示法律专业用语的精确而简洁,但如果使用法言法语时对具体语境设置不当,或言语交流者各自设置的语境不重合,精准的法言法语却可能构成一个不精准的论述体系,进而可能导致法律结论的失准。例如,在进行法律效力判断时经常使用的“没有法律效力”的语句,通常情形中的言者与听者对此并无歧义,然而在一些特殊情形中,如效力判断者的语境设置不当,这种效力判断的表述很可能发生歧义或失去精准。

以月球土地买卖的效力判断为例。针对一个销售月球土地的交易,有许多论者介入其中阐释各自对该交易是否有法律效力的判断。虽然这些论述的言语者所使用的法律关键词并不多,诸如土地、所有权、合法、非法、国际公约、国家主权、投机倒把、欺诈等,并且这些个法言法语也属于常识性术语,但由于参与论述的言语者各自设置的语境不同,其所得出的结论却大相径庭。

有论者认为,月球土地的卖者对月球土地并不具有合法的所有权。这一论断为绝大多数论者所认同。这里却有个关键语义需要澄清,即所谓“不具有合法的所有权”之中的“合法”是所“合”何“法”,究竟是中国的物权“法”、外国的物权“法”,还是其他有关月球土地所有权的“法”。显然,这个“法”不能是中国的物权法,因为月球土地并不在中国物权法的适用范围之内。按照民法教科书灌输给人们的概念,月球土地应当属于不动产。其实,认为月球土地是不动产也是不确切的,所谓“不动产”之中的“产”,乃是指可归属特定主体的财产,而按照国际公约所集中反映的地球人理念,月球是人类共同遗产。姑且将月球土地视为不动产,按照我国涉外民事关系法律适用法第三十六条的规定,不动产物权适用不动产所在地法律。可月球之上并无法律,更无规范月球土地所有权的月球物权法。地球上的涉月法律如《关于各国探索和利用包括月球和其他天体的外层空间活动所应遵守原则的条约》(以下简称《外层空间公约》)属于国际公法,旨在约束地球上的任何国家不得通过主权要求、使用、占领或者依其他方式将包括月球在内的外层星体据为己有。有人据此推论,既然任何国家不得对月球主张主权,那么任何人也就不能对月球土地主张所有权。这一基于地球人中心论的观点在逻辑上是有问题的:一是《外层空间公约》的主体不包括公司或个人,不能约束私法主体的行为;二是该公约没有规定私法上所有权制度,不能作为月球土地所有权合法抑或不合法之判断依据的“法”;三是如果以《外层空间公约》阻止地球人销售月球土地,可又有地球人贩卖太阳系外行星的土地,地球上的法律又能如何,地球人中心论总得有个效力边界吧。可见,认定对月球土地“不具有合法的所有权”,不是于法无据,而是于据无法。

人们之所以会对“无法”之月球土地产生“所有权合法与否”的效力判断,就在于“所有权”一词的词语刺激,使论者们以主观上的财产法理念构筑了语境,不自觉地在物权法范畴中形成分析并得出结论。当人们尤其是公权力机关认定某人对月球土地不具有合法的所有权时,实际上就对月球土地施加了物权法上的意义。对一个特定的标的物来说,如果其上没有一个合法的所有权,也就不必或不能认定其上有一个非法的“所有权”。在当前民法语境中,月球土地既不可以是“合法”之物,也不可以是“非法”之物,而只能是“无法”之物。所以,地球上的人们在今天既不能有权处分月球土地,也不能无权处分月球土地。如果有人提出月球土地所有权确认的诉求,公权力机关做出妥善处理的应有态度是:这不属于现实法律范畴的事项,对此不需做出效力判定。

或有人言,如果对月球土地主张所有权的行为不被认定为违法,那“谁主张谁有权”的人岂不成了月球土地的所有人,这可是占了大便宜。其实,持此论者误以为主张月球土地所有权者可以构成先占进而独占月球土地,实际上是以本地物权法所塑造的法观念构成的情景想像,是论述者主观语境自我设置的结果。在法律的话语体系中,不存在脱离具体法律的所有权,当人们言及所有权时,一定是指一个具体法律体系与机制中的物权存在。只是由于言语者彼此之间的选择默契,对作为所有权依据的具体法律彼此省略而成语境因素,而不需在言语交流时特别明示提起。由于迄今并不存在确定月球土地所有权的法律,所谓“月球土地所有权”,只是有“所有权”这个词语外壳,并不具有法律效力的概念实质。因此所谓的“拥有月球土地所有权”,完全是一句没有法律意义的语言,只能构成文学意义上的 “权利声称”,而不能构成法律意义上的 “权利主张”。如果愿意,人人得而声称对月球土地拥有所有权;如果有足够的幽默感和抗嘲力,也可声称对金星、火星等行星土地拥有所有权;如果不嫌表达疲倦,当然还可声称对织女星、牛郎星等拥有所有权。具有现实效力的法律只需对此类声称一笑置之,而不必认真地利用法律机制对此进行规制。

要正确理解效力判断中的言语意义,需要明晰阐释过程中省略的上下文或前后语。如果言语者之间对相互省略的上下文或前后语能够心领神会也就罢了,否则就应放弃这种省略。再以买卖月球土地的交易为例,如果在效力判断中考虑到法益问题,其效力判断结果可能更为精准。在具体案件中,保护法益的法与受法保护的法益都须是具体的、特指的。就买卖月球土地而言,受法保护的月球土地所有权利益是不存在的。试想,禁止月球土地买卖所欲保护的法益何在?如果该法益是全人类利益相关的月球土地秩序,就会产生一个多少令人尴尬的结论:维护月球土地秩序法益的执法权与司法权属于公权力,而公权力的根本来源是国家主权;以公权力禁止销售月球土地,等于将国家主权效力及于月球之上,这反倒是违反《外层空间公约》。这种推理似乎有些荒诞,但如果析案语境不是局限于本地法之范畴,而是真正扩展于多个法律交织的论域,那么必然会得出这种结论。在此,针对月球土地买卖交易的国外法实践的态度可作参照。所谓“月球土地所有权”在美国、英国都有销售,但这些交易行为地国家的执法机关或法院并不出面禁止,其原因就在于,一个人主张对月球土地拥有所有权并不违反国际法,如果用公权力来制止这种所有权主张,则构成违反国际法。

或有人言,制止公开销售月球土地所维护的法益是市场秩序。这一观点缺乏深入的分析。其一,销售所谓月球土地并未侵害任何国家、集体或个人的合法权益;其二,月球土地也不是法律上的禁止流通物。如果法律确认任何主体对月球土地拥有合法权益,或将月球土地列为禁止流通物,就是将一国主权的效力及于月球,这为《外层空间公约》所不许。

又有人言,既然月球土地所有权并不存在,那么“月球土地也不具有商品的特性”。这种认定亦超出法律范畴之外。其一,作为买卖合同标的物的物品是否属于商品,不是法律所应操心之事。其二,在当前法律语境中,任何人都不能拥有法律意义上的月球土地所有权,至多只能销售记载持有人拥有月球土地所有权的所谓“证书”。中国法律语境中的证书是有法律效力的,所谓“月球土地所有权证书”不能是法律意义上的证书,不过是记载“月球土地所有权”的名为“证书”的印刷品。其三,被销售的“月球土地所有权证书”是有价值和使用价值的商品,在其价值上,该“证书”的设计、印刷、销售等,要付出人类一般劳动;在其使用价值上,该“证书”可以给人带来满足占有欲的愉悦,并可作为礼品或装饰物娱人娱己。可见,市场上出现的销售月球土地的行为,不过是在销售一种以调侃、荒诞的态度制作的证书形式的创意商品罢了。

亦有人言,销售月球土地是在欺诈消费者。其实,一个交易活动中是否存在欺诈,要看交易双方意思表示的过程是否有欺诈因素。判断一个交易的意思表示是否存在欺诈因素,亦应考虑当时的语境因素。如果卖者是在无法之境做表示,买者是在有法之境做理解,其间的意思表示误解不宜径行认定由欺诈所致。如果卖者声称月球土地所有权证书和我国的土地所有权证书具有同等效力,则可以认为构成欺诈;如果双方都认为,这种“证书”不过是刺激拥有者不时往月亮上意念所及之地多看一眼的创意商品,那就不构成欺诈。在月球土地交易活动被禁止后,尚未听到已经购买月球土地的消费者出来主张索赔,这些厚道的消费者知道自己并未把月球土地所有权与地球土地所有权一样对待。说不定月球土地销售被叫停后,他们手中的这些纸片反倒可能升值也未可知。如果工商部门实在担心销售月球土地易于欺诈消费者,这里有一个执法建议可供参考,就是要求在记载月球土地所有权证书上注明:“本所有权证书上所记载的所有权,不受中国法律及《关于各国探索和利用包括月球和其他天体的外层空间活动所应遵守原则的条约》成员国法律的承认与保护。”

可能还有人对销售月球土地之事有不平之心,认为凭空捏造了一个月球土地所有权,然后就印制了一些号称为“证书”的纸片大赚其钱,真是太便宜卖者了。其实,对于这种记载月球土地所有权的纸片,人人得而卖之。如果有人制作的“月球土地所有权证书”相互雷同,争议者不能以物权法上的理由主张权利,但却可以著作权法或反不正当竞争法上的理由主张权利。也就是说,法律对所谓“月球土地所有权”不予保护,对其证书载体的权益还是保护的,因为这是地球人的创意,现实的法律对地球人的创意,还是应当承认和保护的。可见,将效力判断的语境由物权法范畴转而设置为知识产权法范畴,就会因语境设置适当而提高法律效力判断的精准度。

因语境设置不同而产生对效力判断的影响,并不只发生在月球土地买卖这种奇特案例中。如本文开头所述,“没有法律效力”的判断只是在基本法律为论域的场合中是精准的,如果在特别法律为论域的场合,就可能失准。例如,在票据质押时只转移占有而未做设质背书,如果认为该项设质“没有法律效力”,就是不准确的,因为该项设质在票据法上无效而在物权法上可能还是有效的,对这种情形应当表述为“没有票据法上的效力”。可见,“没有法律效力”一语不如“没有某某法上的效力”一语更准确。法律范畴的选定与层移是效力判断时语境设置的关键要素,处理好这一关键,有助于提高法律效力判断的精准度。

  ◇ 中国社会科学院法学所研究员、博士生导师 陈 ?

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