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行政不作为案件与不履行法定职责案件辨析/王彦

作者:法律资料网 时间:2024-06-28 22:22:20  浏览:9303   来源:法律资料网
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   行政不作为案件与不履行法定职责案件辨析

  王 彦

  内容摘要

  行政不作为案件与不履行法定职责案件在性质、起诉条件和处理程序方面有着重大差异,客观上要求我们对该两类案件予以救济时应当区别对待,选择最合适的判决方式来保障行政相对人的合法权益。区分两类案件在诉讼上的意义在于:有利于廓清行政机关应答义务与法定职责的界限,将行政不作为上升到程序违法的高度予以关注。

  

   长期以来,许多法学教科书或其它理论文章,在论及行政机关不作为时,常常称其为不履行法定职责,将行政不作为与不履行法定职责相等同。典型的观点如:可诉性不作为是指超过法定期间或者合理期间不实施一定法定职责的行为。*1行政机关不作为是指基于公民、法人或其他组织的符合条件的申请,行政机关依法应该实施某种行为或履行某种法定职责,而行政机关无正当理由却拒绝作为的行政违法行为。*2还有人认为行政不作为分为消极的不作为与积极的不作为,消极的不作为是行政机关延迟履行法定职责的行为,积极的不作为是明示拒绝履行法定职责的行为。*3《行政诉讼法》第十一条第一款(四)、(五)项规定:认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照,申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的,当事人向人民法院提起行政诉讼,人民法院应当受理。只规定行政机关“拒绝履行”和“不予答复”两种具体行政行为的可诉性,也没有对两种行政行为的性质作区分。由于学理上未将行政不作为与行政主体不履行法定职责在性质上分开,导致司法实践中普遍将二种不同的行政案件当作同一类型案件,对行政不作为案件适用不履行法定职责案件的判决形式或对不履行法定职责案件适用行政不作为案件的判决形式,使相当多的行政案件在审理上走了弯路。笔者试对行政不作为与行政机关不履行法定职责作如下辨析,以期与各方有识之士共同探讨。

   根据行政行为理论,行政行为根据不同的标准可以进行多种分类,行政作为与行政不作为是以行政行为存在、表现的形式为标准划分而来的。所谓行政不作为是相对于作为而言,是行政行为所表现出来的可被人所感知的形式,行政不作为与作为都是人们从形式上感知行政行为的结果。那么,在各种各样行政行为中什么可以让人们不通过了解其内容而仅从形式上就能感知结果呢?笔者认为,行政机关针对当事人申请的应答,是一种典型的仅从形式上就可感知的结果。如,公民向工商管理机关申请颁发营业执照,工商管理机关在一定期间对该申请作应答或不作应答,人们从直观上可以得到感知。无论行政作为或不作为,从形式上就可判断,并不涉及行政行为的内容,人们也不应当从一种形式的东西引伸出具有实体权利义务关系的内容来--------譬如,从行政机关的不应答行为引伸到行政机关应当履行其法定职责。基于此,行政不作为案件可以这样定义:它特指行政主体对当事人的申请具有应答义务而不作应答的案件,表现为行政主体对相对人的申请在法定期间延迟、推诿或不予答复。正如最高人民法院关于执行《行政诉讼法》若干问题的解释第二十二条所规定的,复议机关在法定期间不作复议决定,人民法院可以将其作为行政不作为案件予以受理。所谓行政主体不履行法定职责,本质上体现为一种实体行政法律关系。由于它主要反映行政主体对行政相对人权利义务的调整,这种调整必须通过行政主体的实施一定的行为来实现。人民法院对行政主体的这种作为行为进行司法审查,能为当事人实现实体诉讼利益(取得某种资格、享受某种福利、满足某种请求),从某种角度上说,不履行法定职责案件具有更多的诉讼意义,更为当事人所关心。由此,笔者认为,不履行法定职责案件应当是行政主体不履行行政法律关系实体义务的案件。其主要表现为明示拒绝履行职责的行为,即通常所说形式作为,实质不作为。这种程序上的“作为”而在实质上的“不为”是行政主体依法享有的处置权的组成部分,是否正确履行法定职责是不履行法定职责案件要解决的核心问题。

   由于行政不作为案件主要解决形式问题,不履行法定职责案件主要解决实体问题,两类案件在性质、起诉条件、诉讼处理等方面存在着重大的差异,人民法院在审理两类案件时应当遵循不同的思路。审理行政不作为案件应当注意二个要件:首先,应以法律、法规规定的申请权为前提。如前所述,行政不作为是行政主体不履行应答义务的行为,应答暗含应相对人申请的意思。行政主体的应答义务,因特定公民、法人或其它组织的申请而产生,没有申请,何来应答?这里所指的法律法规规定,应当作广义理解,不仅指全国人大及其常委会颁发的法律、国务院颁发的行政法规,还应当包括规章和其它规范性文件。诉讼中只要相对人举证证明存在申请权,人民法院就应当判定行政主体存在应答义务。其次,行政不作为案件的原告还应承担行政主体超过法定期间不作为的举证责任。行政主体对于相对人的申请,在法定期间延迟、推诿、不予答复,是行政不作为的表现形式,相对人只要向法庭举证证明行政主体存在上述情形之一,人民法院结合第一个要件的审查,就可以判定行政主体行政不作为违法。由于不履行法定职责是行政主体明示拒绝履行职责的行为,因此,对行政主体任何有关口头或书面的决定、通知、答复,与该决定、通知、答复有着法律上利害关系的公民、法人或其它组织都可以提起行政诉讼。此时,由于存在一个具体行政行为,人民法院可以根据行政诉讼法的有关规定,围绕行政主体是否具有某种法定职责及其是否正确履行法定职责进行合法性审查,举证责任应当由作出被诉行政行为的行政主体承担。

   无论从概念、审理方式、举证责任诸方面看,行政主体的不作为都不能等同于不履行法定职责,两种行为的界限在于前者是行政主体程序上的消极“不为”,后者是实体内容的“不为”,是否定性行政行为。两种行为如果给行政相对人的权益造成损害,其救济方式各不相同。从世界各国的司法实践看,行政不作为的救济方式,大致有确认判决(确认行政不作为违法)、撤销判决(将行政不作为纳入拟制类行政行为加以撤销)、责令判决(责令行政机关为某种行为,但不涉及行为内容)三种形式。适用确认判决确认行政主体不作为违法,可以促使行政机关迅速裁决,以解决不作为的消极违法状态。但判决对行政机关如何作为没有约束力,当事人除据以提起国家赔偿请求之外,仅仅只能不断请求原机关作出行政行为。撤销判决主要是用于干预行政或侵害行政上,目的在于判决撤销侵害行政相对人权利的行政行为,以防止行政相对人人身、财产权利遭受侵害。该判决形式只适用于形式上作为的行政行为,而不宜适用形式上不作为的行为。比较而言,在我国目前国情下,撤销判决不适宜作为行政不作为的救济方式,很容易使人将行政不作为与不履行法定职责概念混同。责令判决恰好可以适应行政主体对行政相对人申请延迟、推诿、不予答复而被法院判决承担相应应答义务的需要。当人民法院判定行政主体具有应答义务而不作应答时,可以责令其作出应答。只要行政主体作出应答,不管其内容如何,诉的利益便告消灭。只有当由于情势变化,使人民法院适用责令判决行政主体作出应答已无实际意义或要解决因行政不作为给申请人造成损害而产生的赔偿诉讼时,才有必要适用确认判决。

   不履行法定职责的救济方式,亦主要存在三种:履行判决(法院直接判决行政机关负有做成原告所申请的职务行为的义务)与形成判决(法院对案件的处理享有与被告行政机关相同的地位和权限)以及撤销判决。不履行法定职责是行政主体明示拒绝履行职责行为,该行为作为一个具体行政行为通过人民法院合法性审查后将产生两种后果:维持或撤销。因此,撤销判决(包括重作判决)应当是不履行法定职责救济的最自然的方式。但是,司法实践表明,撤销判决的效能亦较为有限,因其只能解决当前的行政违法行为,撤销之后的后续处理状态,却未为可知,对当事人的权益保护欠积极和实效。即使判决撤销后重新作出行政行为,对当事人的权利保护也未见彻底,行政相对人极可能再次因不满意行政机关的决定而起诉。有鉴于此,笔者认为,在坚决排除法院直接代替行政主体作出某种行为以满足行政相对人需要的形成判决的情况下,应当着重履行判决的适用。履行判决,即法院作出的要求被告履行某种职责的判决,其实质是对被告不履行法定职责行为的一种强制。对于行政主体不履行法定职责案件,履行判决无疑是最具实效的救济方式。人民法院判决在一定期限内履行的内容应当如何呢?目前主要有二种不同观点,即:原则判决说和具体判决说。原则判决说认为,强制履行判决的内容只能是要求行政主体在一定期限内履行法定职责,而不能对行政主体如何履行职责提出要求,否则即有司法权干预行政权之嫌。具体判决说认为,强制履行不但应当包括要求行政主体在一定期限内履行法定职责的程序内容,还应包括履行事项、履行要求及履行数额等具体内容,否则会影响诉讼效益,导致重复诉讼。笔者认为,人民法院判决行政主体履行法定职责的方式和力度应当作具体的分析。行政主体不同的法定职责需要不同的履行判决内容,通常对涉及给予第三人设定义务或涉及行政自由裁量权的法定职责,应采用原则判决说;对涉及给予相对人受益性的、羁束性的行政法定职责,应采用具体判决说。*4

  综上所述,行政不作为案件与不履行法定职责案件在概念、审理方式、当事人举证责任以及判决形式上存在不容忽视的差别,但两者又有密切的联系。从行政行为的行为过程看,行政主体要拒绝履行法定职责必然经过受理相对人的申请的阶段,如果在受理阶段行政主体出现行政不作为,意味着相对人的实体权利救济“大门”被行政主体关闭,相对人将无奈地处于主张权利的通道中。而法院通过纠正这种行政不作为,促使行政主体开启“大门”后,预示着相对人在主张权利的“通道”上可以继续走下去,尽管相对人很可能面对行政主体的明示拒绝,但此时已接近依靠司法途径来解决自己的实体利益了。

   对行政不作为案件与不履行法定职责案件作上述辨析,其理论价值于廓清行政主体的应答义务与法定职责的分界线。所谓应答义务,在行政法理论上称为告知和说明理由。告知和说明理由制度是一种基本的行政程序制度,是行政法治原则的应有之义。行政主体为任何行政行为,都应尽到了告知和说明理由的义务。而作为行政相对人,对涉及自身权益的行政行为具有知情权。如果行政主体对行政相对人申请履行某项职责,既不表示接受也不表示拒绝,采取消极的态度,将侵害行政相对人的知情权,是一种程序违法行为,应当受到法律追究。因此,本质上,对行政不作为提起诉讼是一种排除行政主体对行政相对人的申请置之不理的诉讼,适用行政法原则是人民法院审理不行为案件的显著特征。与应答义务不同的是,法定职责是行政主体依据法律规定或职权进行某些行政管理活动,实现具体行政管理目标所应当承担的义务和责任,行政主体是否正确履行法定职责,直接关系行政相对人被授予的权利或给予第三人设定的义务,直接导致行政相对人权利义务的增减得失。因此,通过审理不履行法定职责案件,可以有效调节行政主体与行政相对人之间实体法律关系,监督行政主体的依法行政,满足行政相对人对实体权利义务的请求。正由于行政不作为案件与不履行法定职责案件的诉讼价值不同,任何将两类案件混同审理的作法在理论上是错误的,在实践中是有害的。*5

  注:

   1、《行政法与行政诉讼法》北京出版社、高等教育出版社316页。

   2、洪声润:《行政不行为的立法探讨》,载《安徽律师》2000年第1期。

   3、熊菁华:《试论行政不作为责任》,载《行政法学研究》1999年第2期。

   4、笔者曾审理一起行政机关明示拒绝颁发中标通知案,作为不履行法定职责案件,可判决撤销行政机关的明示行为,但得知该机关准备在撤销明示拒绝行为后,以其它理由再次作出不予颁发中标通知的决定,以规避生效判决。决定适用履行判决,并采用具体判决说,及时、有效维护了行政相对人的合法权益。

   5、理论上,除了本文讨论的行政主体对相对人的申请不应答的“不作为”外,还有因消极行政管理行为导致某种普遍损害后果的发生的“不作为”,如公安机关的不作为导致某地区治安混乱,政府机关对修建道路、桥梁没有尽到监管职责而造成损害后果,由于此种“不作为”也对其他没有特定法律关系人构成了利益侵害,相对人由此获得的是一种反射利益,不能以此向人民法院提起诉讼,故不在本文讨论之列。

 作者:重庆市高级人民法院行政庭

  王彦

    

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中华人民共和国母婴保健法

全国人民代表大会常务委员会


中华人民共和国母婴保健法
(1994年10月27日第八届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过)

中华人民共和国主席令
(第三十三号)

《中华人民共和国母婴保健法》已由中华人民共和国第八届全国人民代表大会
常务委员会第十次会议于1994年10月27日通过,现予公布,自1995年
6月1日起施行。

中华人民共和国主席 江泽民
1994年10月27日


第一章 总则

第一条 为了保障母亲和婴儿健康,提高出生人口素质,根据宪法,制定本法。

第二条 国家发展母婴保健事业,提供必要条件和物质帮助,使母亲和婴儿获
得医疗保健服务。
国家对边远贫困地区的母婴保健事业给予扶持。
第三条 各级人民政府领导母婴保健工作。
母婴保健事业应当纳入国民经济和社会发展计划。
第四条 国务院卫生行政部门主管全国母婴保健工作,根据不同地区情况提出
分级分类指导原则,并对全国母婴保健工作实施监督管理。
国务院其他有关部门在各自职责范围内,配合卫生行政部门做好母婴保健工作。

第五条 国家鼓励、支持母婴保健领域的教育和科学研究,推广先进、实用的
母婴保健技术,普及母婴保健科学知识。
第六条 对在母婴保健工作中做出显著成绩和在母婴保健科学研究中取得显著
成果的组织和个人,应当给予奖励。

第二章 婚前保健

第七条 医疗保健机构应当为公民提供婚前保健服务。
婚前保健服务包括下列内容:
(一)婚前卫生指导:关于性卫生知识、生育知识和遗传病知识的教育;
(二)婚前卫生咨询:对有关婚配、生育保健等问题提供医学意见;
(三)婚前医学检查:对准备结婚的男女双方可能患影响结婚和生育的疾病进
行医学检查。
第八条 婚前医学检查包括对下列疾病的检查:
(一)严重遗传性疾病;
(二)指定传染病;
(三)有关精神病。
经婚前医学检查,医疗保健机构应当出具婚前医学检查证明。
第九条 经婚前医学检查,对患指定传染病在传染期内或者有关精神病在发病
期内的,医师应当提出医学意见;准备结婚的男女双方应当暂缓结婚。
第十条 经婚前医学检查,对诊断患医学上认为不宜生育的严重遗传性疾病的,
医师应当向男女双方说明情况,提出医学意见;经男女双方同意,采取长效避孕
措施或者施行结扎手术后不生育的,可以结婚。但《中华人民共和国婚姻法》规定
禁止结婚的除外。
第十一条 接受婚前医学检查的人员对检查结果持有异议的,可以申请医学技
术鉴定,取得医学鉴定证明。
第十二条 男女双方在结婚登记时,应当持有婚前医学检查证明或者医学鉴定
证明。
第十三条 省、自治区、直辖市人民政府根据本地区的实际情况,制定婚前医
学检查制度实施办法。
省、自治区、直辖市人民政府对婚前医学检查应当规定合理的收费标准,对边
远贫困地区或者交费确有困难的人员应当给予减免。

第三章 孕产期保健

第十四条 医疗保健机构应当为育龄妇女和孕产妇提供孕产期保健服务。
孕产期保健服务包括下列内容:
(一)母婴保健指导:对孕育健康后代以及严重遗传性疾病和碘缺乏病等地方
病的发病原因、治疗和预防方法提供医学意见;
(二)孕妇、产妇保健:为孕妇、产妇提供卫生、营养、心理等方面的咨询和
指导以及产前定期检查等医疗保健服务;
(三)胎儿保健:为胎儿生长发育进行监护,提供咨询和医学指导;
(四)新生儿保健:为新生儿生长发育、哺乳和护理提供医疗保健服务。
第十五条 对患严重疾病或者接触致畸物质,妊娠可能危及孕妇生命安全或者
可能严重影响孕妇健康和胎儿正常发育的,医疗保健机构应当予以医学指导。
第十六条 医师发现或者怀疑患严重遗传性疾病的育龄夫妻,应当提出医学意
见。育龄夫妻应当根据医师的医学意见采取相应的措施。
第十七条 经产前检查,医师发现或者怀疑胎儿异常的,应当对孕妇进行产前
诊断。
第十八条 经产前诊断,有下列情形之一的,医师应当向夫妻双方说明情况,
并提出终止妊娠的医学意见:
(一)胎儿患严重遗传性疾病的;
(二)胎儿有严重缺陷的;
(三)因患严重疾病,继续妊娠可能危及孕妇生命安全或者严重危害孕妇健康
的。
第十九条 依照本法规定施行终止妊娠或者结扎手术,应当经本人同意,并签
署意见。本人无行为能力的,应当经其监护人同意,并签署意见。
依照本法规定施行终止妊娠或者结扎手术的,接受免费服务。
第二十条 生育过严重缺陷患儿的妇女再次妊娠前,夫妻双方应当到县级以上
医疗保健机构接受医学检查。
第二十一条 医师和助产人员应当严格遵守有关操作规程,提高助产技术和服
务质量,预防和减少产伤。
第二十二条 不能住院分娩的孕妇应当由经过培训合格的接生人员实行消毒接
生。
第二十三条 医疗保健机构和从事家庭接生的人员按照国务院卫生行政部门的
规定,出具统一制发的新生儿出生医学证明;有产妇和婴儿死亡以及新生儿出生缺
陷情况的,应当向卫生行政部门报告。
第二十四条 医疗保健机构为产妇提供科学育儿、合理营养和母乳喂养的指导。

医疗保健机构对婴儿进行体格检查和预防接种,逐步开展新生儿疾病筛查、婴
儿多发病和常见病防治等医疗保健服务。

第四章 技术鉴定

第二十五条 县级以上地方人民政府可以设立医学技术鉴定组织,负责对婚前
医学检查、遗传病诊断和产前诊断结果有异议的进行医学技术鉴定。
第二十六条 从事医学技术鉴定的人员,必须具有临床经验和医学遗传学知识,
并具有主治医师以上的专业技术职务。
医学技术鉴定组织的组成人员,由卫生行政部门提名,同级人民政府聘任。
第二十七条 医学技术鉴定实行回避制度。凡与当事人有利害关系,可能影响
公正鉴定的人员,应当回避。

第五章 行政管理

第二十八条 各级人民政府应当采取措施,加强母婴保健工作,提高医疗保健
服务水平,积极防治由环境因素所致严重危害母亲和婴儿健康的地方性高发性疾病,
促进母婴保健事业的发展。
第二十九条 县级以上地方人民政府卫生行政部门管理本行政区域内的母婴保
健工作。
第三十条 省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门指定的医疗保健机构负
责本行政区域内的母婴保健监测和技术指导。
第三十一条 医疗保健机构按照国务院卫生行政部门的规定,负责其职责范围
内的母婴保健工作,建立医疗保健工作规范,提高医学技术水平,采取各种措施方
便人民群众,做好母婴保健服务工作。
第三十二条 医疗保健机构依照本法规定开展婚前医学检查、遗传病诊断、产
前诊断以及施行结扎手术和终止妊娠手术的,必须符合国务院卫生行政部门规定的
条件和技术标准,并经县级以上地方人民政府卫生行政部门许可。
严禁采用技术手段对胎儿进行性别鉴定,但医学上确有需要的除外。
第三十三条 从事本法规定的遗传病诊断、产前诊断的人员,必须经过省、自
治区、直辖市人民政府卫生行政部门的考核,并取得相应的合格证书。
从事本法规定的婚前医学检查、施行结扎手术和终止妊娠手术的人员以及从事
家庭接生的人员,必须经过县级以上地方人民政府卫生行政部门的考核,并取得相
应的合格证书。
第三十四条 从事母婴保健工作的人员应当严格遵守职业道德,为当事人保守
秘密。

第六章 法律责任

第三十五条 未取得国家颁发的有关合格证书的,有下列行为之一,县级以上
地方人民政府卫生行政部门应当予以制止,并可以根据情节给予警告或者处以罚款:

(一)从事婚前医学检查、遗传病诊断、产前诊断或者医学技术鉴定的;
(二)施行终止妊娠手术的;
(三)出具本法规定的有关医学证明的。
上款第(三)项出具的有关医学证明无效。
第三十六条 未取得国家颁发的有关合格证书,施行终止妊娠手术或者采取其
他方法终止妊娠,致人死亡、残疾、丧失或者基本丧失劳动能力的,依照刑法第一
百三十四条、第一百三十五条的规定追究刑事责任。
第三十七条 从事母婴保健工作的人员违反本法规定,出具有关虚假医学证明
或者进行胎儿性别鉴定的,由医疗保健机构或者卫生行政部门根据情节给予行政处
分;情节严重的,依法取消执业资格。

第七章 附则

第三十八条 本法下列用语的含义:
指定传染病,是指《中华人民共和国传染病防治法》中规定的艾滋病、淋病、
梅毒、麻风病以及医学上认为影响结婚和生育的其他传染病。
严重遗传性疾病,是指由于遗传因素先天形成,患者全部或者部分丧失自主生
活能力,后代再现风险高,医学上认为不宜生育的遗传性疾病。
有关精神病,是指精神分裂症、躁狂抑郁型精神病以及其他重型精神病。
产前诊断,是指对胎儿进行先天性缺陷和遗传性疾病的诊断。
第三十九条 本法自1995年6月1日起施行。

附:刑法有关条款
第一百三十四条 故意伤害他人身体的,处三年以下有期徒刑或者拘役。
犯前款罪,致人重伤的,处三年以上七年以下有期徒刑;致人死亡的,处七年
以上有期徒刑或者无期徒刑。本法另有规定的,依照规定。
第一百三十五条 过失伤害他人致人重伤的,处二年以下有期徒刑或者拘役;
情节特别恶劣的,处二年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。

关于修改《上市公司收购管理办法》第六十三条的决定

中国证券监督管理委员会


中国证券监督管理委员会令

第56号



《关于修改〈上市公司收购管理办法〉第六十三条的决定》已经2008年4月29日中国证券监督管理委员会第229次主席办公会议审议通过,现予公布,自公布之日起施行。


中国证券监督管理委员会主席:尚福林

二○○八年八月二十七日





关于修改《上市公司收购管理办法》第六十三条的决定


一、第六十三条第二款修改为“根据前款第(一)项和第(三)项至第(七)项规定提出豁免申请的,中国证监会自收到符合规定的申请文件之日起10个工作日内未提出异议的,相关投资者可以向证券交易所和证券登记结算机构申请办理股份转让和过户登记手续;根据前款第(二)项规定,相关投资者在增持行为完成后3日内应当就股份增持情况做出公告,并向中国证监会提出豁免申请,中国证监会自收到符合规定的申请文件之日起10个工作日内做出是否予以豁免的决定。中国证监会不同意其以简易程序申请的,相关投资者应当按照本办法第六十二条的规定提出申请。”

二、本决定自公布之日起施行。

《上市公司收购管理办法》根据本决定作相应的修改,重新公布。

东拟继续增持的,应当采取要约方式;拟依据本办法第六章的规定申请豁免的,应当按照本办法第四十八条的规定办理。

第五十七条 投资者虽不是上市公司的股东,但通过投资关系取得对上市公司股东的控制权,而受其支配的上市公司股东所持股份达到前条规定比例、且对该股东的资产和利润构成重大影响的,应当按照前条规定履行报告、公告义务。

第五十八条 上市公司实际控制人及受其支配的股东,负有配合上市公司真实、准确、完整披露有关实际控制人发生变化的信息的义务;实际控制人及受其支配的股东拒不履行上述配合义务,导致上市公司无法履行法定信息披露义务而承担民事、行政责任的,上市公司有权对其提起诉讼。实际控制人、控股股东指使上市公司及其有关人员不依法履行信息披露义务的,中国证监会依法进行查处。

第五十九条 上市公司实际控制人及受其支配的股东未履行报告、公告义务的,上市公司应当自知悉之日起立即作出报告和公告。上市公司就实际控制人发生变化的情况予以公告后,实际控制人仍未披露的,上市公司董事会应当向实际控制人和受其支配的股东查询,必要时可以聘请财务顾问进行查询,并将查询情况向中国证监会、派出机构和证券交易所报告;中国证监会依法对拒不履行报告、公告义务的实际控制人进行查处。

上市公司知悉实际控制人发生较大变化而未能将有关实际控制人的变化情况及时予以报告和公告的,中国证监会责令改正,情节严重的,认定上市公司负有责任的董事为不适当人选。

第六十条 上市公司实际控制人及受其支配的股东未履行报告、公告义务,拒不履行第五十八条规定的配合义务,或者实际控制人存在不得收购上市公司情形的,上市公司董事会应当拒绝接受受实际控制人支配的股东向董事会提交的提案或者临时议案,并向中国证监会、派出机构和证券交易所报告。中国证监会责令实际控制人改正,可以认定实际控制人通过受其支配的股东所提名的董事为不适当人选;改正前,受实际控制人支配的股东不得行使其持有股份的表决权。上市公司董事会未拒绝接受实际控制人及受其支配的股东所提出的提案的,中国证监会可以认定负有责任的董事为不适当人选。

第六章 豁免申请

第六十一条 符合本办法第六十二条、第六十三条规定情形的,投资者及其一致行动人可以向中国证监会申请下列豁免事项:

(一)免于以要约收购方式增持股份;

(二)存在主体资格、股份种类限制或者法律、行政法规、中国证监会规定的特殊情形的,可以申请免于向被收购公司的所有股东发出收购要约。

未取得豁免的,投资者及其一致行动人应当在收到中国证监会通知之日起30日内将其或者其控制的股东所持有的被收购公司股份减持到30%或者30%以下;拟以要约以外的方式继续增持股份的,应当发出全面要约。

第六十二条 有下列情形之一的,收购人可以向中国证监会提出免于以要约方式增持股份的申请:

(一)收购人与出让人能够证明本次转让未导致上市公司的实际控制人发生变化;

(二)上市公司面临严重财务困难,收购人提出的挽救公司的重组方案取得该公司股东大会批准,且收购人承诺3年内不转让其在该公司中所拥有的权益;

(三)经上市公司股东大会非关联股东批准,收购人取得上市公司向其发行的新股,导致其在该公司拥有权益的股份超过该公司已发行股份的30%,收购人承诺3年内不转让其拥有权益的股份,且公司股东大会同意收购人免于发出要约;

(四)中国证监会为适应证券市场发展变化和保护投资者合法权益的需要而认定的其他情形。

收购人报送的豁免申请文件符合规定,并且已经按照本办法的规定履行报告、公告义务的,中国证监会予以受理;不符合规定或者未履行报告、公告义务的,中国证监会不予受理。中国证监会在受理豁免申请后20个工作日内,就收购人所申请的具体事项做出是否予以豁免的决定;取得豁免的,收购人可以继续增持股份。

第六十三条 有下列情形之一的,当事人可以向中国证监会申请以简易程序免除发出要约:

(一)经政府或者国有资产管理部门批准进行国有资产无偿划转、变更、合并,导致投资者在一个上市公司中拥有权益的股份占该公司已发行股份的比例超过30%;

(二)在一个上市公司中拥有权益的股份达到或者超过该公司已发行股份的30%的,自上述事实发生之日起一年后,每12个月内增加其在该公司中拥有权益的股份不超过该公司已发行股份的2%;

(三)在一个上市公司中拥有权益的股份达到或者超过该公司已发行股份的50%的,继续增加其在该公司拥有的权益不影响该公司的上市地位;

(四)因上市公司按照股东大会批准的确定价格向特定股东回购股份而减少股本,导致当事人在该公司中拥有权益的股份超过该公司已发行股份的30%;

(五)证券公司、银行等金融机构在其经营范围内依法从事承销、贷款等业务导致其持有一个上市公司已发行股份超过30%,没有实际控制该公司的行为或者意图,并且提出在合理期限内向非关联方转让相关股份的解决方案;

(六)因继承导致在一个上市公司中拥有权益的股份超过该公司已发行股份的30%;

(七)中国证监会为适应证券市场发展变化和保护投资者合法权益的需要而认定的其他情形。

根据前款第(一)项和第(三)项至第(七)项规定提出豁免申请的,中国证监会自收到符合规定的申请文件之日起10个工作日内未提出异议的,相关投资者可以向证券交易所和证券登记结算机构申请办理股份转让和过户登记手续;根据前款第(二)项规定,相关投资者在增持行为完成后3日内应当就股份增持情况做出公告,并向中国证监会提出豁免申请,中国证监会自收到符合规定的申请文件之日起10个工作日内做出是否予以豁免的决定。中国证监会不同意其以简易程序申请的,相关投资者应当按照本办法第六十二条的规定提出申请。

第六十四条 收购人提出豁免申请的,应当聘请律师事务所等专业机构出具专业意见。

第七章 财务顾问
第六十五条 收购人聘请的财务顾问应当履行以下职责:

(一)对收购人的相关情况进行尽职调查;

(二)应收购人的要求向收购人提供专业化服务,全面评估被收购公司的财务和经营状况,帮助收购人分析收购所涉及的法律、财务、经营风险,就收购方案所涉及的收购价格、收购方式、支付安排等事项提出对策建议,并指导收购人按照规定的内容与格式制作申报文件;

(三)对收购人进行证券市场规范化运作的辅导,使收购人的董事、监事和高级管理人员熟悉有关法律、行政法规和中国证监会的规定,充分了解其应当承担的义务和责任,督促其依法履行报告、公告和其他法定义务;

(四)对收购人是否符合本办法的规定及申报文件内容的真实性、准确性、完整性进行充分核查和验证,对收购事项客观、公正地发表专业意见;

(五)接受收购人委托,向中国证监会报送申报材料,根据中国证监会的审核意见,组织、协调收购人及其他专业机构予以答复;

(六)与收购人签订协议,在收购完成后12个月内,持续督导收购人遵守法律、行政法规、中国证监会的规定、证券交易所规则、上市公司章程,依法行使股东权利,切实履行承诺或者相关约定。

第六十六条 收购人聘请的财务顾问就本次收购出具的财务顾问报告,应当对以下事项进行说明和分析,并逐项发表明确意见:

(一)收购人编制的上市公司收购报告书或者要约收购报告书所披露的内容是否真实、准确、完整;

(二)本次收购的目的;

(三)收购人是否提供所有必备证明文件,根据对收购人及其控股股东、实际控制人的实力、从事的主要业务、持续经营状况、财务状况和诚信情况的核查,说明收购人是否具备主体资格,是否具备收购的经济实力,是否具备规范运作上市公司的管理能力,是否需要承担其他附加义务及是否具备履行相关义务的能力,是否存在不良诚信记录;

(四)对收购人进行证券市场规范化运作辅导的情况,其董事、监事和高级管理人员是否已经熟悉有关法律、行政法规和中国证监会的规定,充分了解应承担的义务和责任,督促其依法履行报告、公告和其他法定义务的情况;

(五)收购人的股权控制结构及其控股股东、实际控制人支配收购人的方式;

(六)收购人的收购资金来源及其合法性,是否存在利用本次收购的股份向银行等金融机构质押取得融资的情形;

(七)涉及收购人以证券支付收购价款的,应当说明有关该证券发行人的信息披露是否真实、准确、完整以及该证券交易的便捷性等情况;

(八)收购人是否已经履行了必要的授权和批准程序;

(九)是否已对收购过渡期间保持上市公司稳定经营作出安排,该安排是否符合有关规定;

(十)对收购人提出的后续计划进行分析,收购人所从事的业务与上市公司从事的业务存在同业竞争、关联交易的,对收购人解决与上市公司同业竞争等利益冲突及保持上市公司经营独立性的方案进行分析,说明本次收购对上市公司经营独立性和持续发展可能产生的影响;

(十一)在收购标的上是否设定其他权利,是否在收购价款之外还作出其他补偿安排;

(十二)收购人及其关联方与被收购公司之间是否存在业务往来,收购人与被收购公司的董事、监事、高级管理人员是否就其未来任职安排达成某种协议或者默契;

(十三)上市公司原控股股东、实际控制人及其关联方是否存在未清偿对公司的负债、未解除公司为其负债提供的担保或者损害公司利益的其他情形;存在该等情形的,是否已提出切实可行的解决方案;

(十四)涉及收购人拟提出豁免申请的,应当说明本次收购是否属于可以得到豁免的情形,收购人是否作出承诺及是否具备履行相关承诺的实力。

第六十七条 上市公司董事会或者独立董事聘请的独立财务顾问,不得同时担任收购人的财务顾问或者与收购人的财务顾问存在关联关系。独立财务顾问应当根据委托进行尽职调查,对本次收购的公正性和合法性发表专业意见。独立财务顾问报告应当对以下问题进行说明和分析,发表明确意见:

(一)收购人是否具备主体资格;

(二)收购人的实力及本次收购对被收购公司经营独立性和持续发展可能产生的影响分析;

(三)收购人是否存在利用被收购公司的资产或者由被收购公司为本次收购提供财务资助的情形;

(四)涉及要约收购的,分析被收购公司的财务状况,说明收购价格是否充分反映被收购公司价值,收购要约是否公平、合理,对被收购公司社会公众股股东接受要约提出的建议;

(五)涉及收购人以证券支付收购价款的,还应当根据该证券发行人的资产、业务和盈利预测,对相关证券进行估值分析,就收购条件对被收购公司的社会公众股股东是否公平合理、是否接受收购人提出的收购条件提出专业意见;

(六)涉及管理层收购的,应当对上市公司进行估值分析,就本次收购的定价依据、支付方式、收购资金来源、融资安排、还款计划及其可行性、上市公司内部控制制度的执行情况及其有效性、上述人员及其直系亲属在最近24个月内与上市公司业务往来情况以及收购报告书披露的其他内容等进行全面核查,发表明确意见。

第六十八条 财务顾问受托向中国证监会报送申报文件,应当在财务顾问报告中作出以下承诺:

(一)已按照规定履行尽职调查义务,有充分理由确信所发表的专业意见与收购人申报文件的内容不存在实质性差异;

(二)已对收购人申报文件进行核查,确信申报文件的内容与格式符合规定;

(三)有充分理由确信本次收购符合法律、行政法规和中国证监会的规定,有充分理由确信收购人披露的信息真实、准确、完整,不存在虚假记载、误导性陈述和重大遗漏;

(四)就本次收购所出具的专业意见已提交其内核机构审查,并获得通过;

(五)在担任财务顾问期间,已采取严格的保密措施,严格执行内部防火墙制度;

(六)与收购人已订立持续督导协议。

第六十九条 财务顾问在收购过程中和持续督导期间,应当关注被收购公司是否存在为收购人及其关联方提供担保或者借款等损害上市公司利益的情形,发现有违法或者不当行为的,应当及时向中国证监会、派出机构和证券交易所报告。

第七十条 财务顾问为履行职责,可以聘请其他专业机构协助其对收购人进行核查,但应当对收购人提供的资料和披露的信息进行独立判断。

第七十一条 自收购人公告上市公司收购报告书至收购完成后12个月内,财务顾问应当通过日常沟通、定期回访等方式,关注上市公司的经营情况,结合被收购公司定期报告和临时公告的披露事宜,对收购人及被收购公司履行持续督导职责:

(一)督促收购人及时办理股权过户手续,并依法履行报告和公告义务;

(二)督促和检查收购人及被收购公司依法规范运作;

(三)督促和检查收购人履行公开承诺的情况;

(四)结合被收购公司定期报告,核查收购人落实后续计划的情况,是否达到预期目标,实施效果是否与此前的披露内容存在较大差异,是否实现相关盈利预测或者管理层预计达到的目标;

(五)涉及管理层收购的,核查被收购公司定期报告中披露的相关还款计划的落实情况与事实是否一致;

(六)督促和检查履行收购中约定的其他义务的情况。

在持续督导期间,财务顾问应当结合上市公司披露的季度报告、半年度报告和年度报告出具持续督导意见,并在前述定期报告披露后的15日内向派出机构报告。

在此期间,财务顾问发现收购人在上市公司收购报告书中披露的信息与事实不符的,应当督促收购人如实披露相关信息,并及时向中国证监会、派出机构、证券交易所报告。财务顾问解除委托合同的,应当及时向中国证监会、派出机构作出书面报告,说明无法继续履行持续督导职责的理由,并予公告。

第八章 持续监管

第七十二条 在上市公司收购行为完成后12个月内,收购人聘请的财务顾问应当在每季度前3日内就上一季度对上市公司影响较大的投资、购买或者出售资产、关联交易、主营业务调整以及董事、监事、高级管理人员的更换、职工安置、收购人履行承诺等情况向派出机构报告。

收购人注册地与上市公司注册地不同的,还应当将前述情况的报告同时抄报收购人所在地的派出机构。

第七十三条 派出机构根据审慎监管原则,通过与承办上市公司审计业务的会计师事务所谈话、检查财务顾问持续督导责任的落实、定期或者不定期的现场检查等方式,在收购完成后对收购人和上市公司进行监督检查。

派出机构发现实际情况与收购人披露的内容存在重大差异的,对收购人及上市公司予以重点关注,可以责令收购人延长财务顾问的持续督导期,并依法进行查处。

在持续督导期间,财务顾问与收购人解除合同的,收购人应当另行聘请其他财务顾问机构履行持续督导职责。

第七十四条 在上市公司收购中,收购人持有的被收购公司的股份,在收购完成后12个月内不得转让。

收购人在被收购公司中拥有权益的股份在同一实际控制人控制的不同主体之间进行转让不受前述12个月的限制,但应当遵守本办法第六章的规定。

第九章 监管措施与法律责任

第七十五条 上市公司的收购及相关股份权益变动活动中的信息披露义务人,未按照本办法的规定履行报告、公告以及其他相关义务的,中国证监会责令改正,采取监管谈话、出具警示函、责令暂停或者停止收购等监管措施。在改正前,相关信息披露义务人不得对其持有或者实际支配的股份行使表决权。

第七十六条 上市公司的收购及相关股份权益变动活动中的信息披露义务人在报告、公告等文件中有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,中国证监会责令改正,采取监管谈话、出具警示函、责令暂停或者停止收购等监管措施。在改正前,收购人对其持有或者实际支配的股份不得行使表决权。

第七十七条 投资者及其一致行动人取得上市公司控制权而未按照本办法的规定聘请财务顾问,规避法定程序和义务,变相进行上市公司的收购,或者外国投资者规避管辖的,中国证监会责令改正,采取出具警示函、责令暂停或者停止收购等监管措施。在改正前,收购人不得对其持有或者实际支配的股份行使表决权。

第七十八条 发出收购要约的收购人在收购要约期限届满,不按照约定支付收购价款或者购买预受股份的,自该事实发生之日起3年内不得收购上市公司,中国证监会不受理收购人及其关联方提交的申报文件;涉嫌虚假信息披露、操纵证券市场的,中国证监会对收购人进行立案稽查,依法追究其法律责任。

前款规定的收购人聘请的财务顾问没有充分证据表明其勤勉尽责的,中国证监会依法追究法律责任。

第七十九条 上市公司控股股东和实际控制人在转让其对公司的控制权时,未清偿其对公司的负债,未解除公司为其提供的担保,或者未对其损害公司利益的其他情形作出纠正的,中国证监会责令改正、责令暂停或者停止收购活动。

被收购公司董事会未能依法采取有效措施促使公司控股股东、实际控制人予以纠正,或者在收购完成后未能促使收购人履行承诺、安排或者保证的,中国证监会可以认定相关董事为不适当人选。

第八十条 上市公司董事未履行忠实义务和勤勉义务,利用收购谋取不当利益的,中国证监会采取监管谈话、出具警示函等监管措施,可以认定为不适当人选。

上市公司章程中涉及公司控制权的条款违反法律、行政法规和本办法规定的,中国证监会责令改正。

第八十一条 为上市公司收购出具资产评估报告、审计报告、法律意见书和财务顾问报告的证券服务机构或者证券公司及其专业人员,未依法履行职责的,中国证监会责令改正,采取监管谈话、出具警示函等监管措施。

第八十二条 中国证监会将上市公司的收购及相关股份权益变动活动中的当事人的违法行为和整改情况记入诚信档案。

违反本办法的规定构成证券违法行为的,依法追究法律责任。

第十章 附则

第八十三条 本办法所称一致行动,是指投资者通过协议、其他安排,与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。

在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者,互为一致行动人。如无相反证据,投资者有下列情形之一的,为一致行动人:

(一)投资者之间有股权控制关系;

(二)投资者受同一主体控制;

(三)投资者的董事、监事或者高级管理人员中的主要成员,同时在另一个投资者担任董事、监事或者高级管理人员;

(四)投资者参股另一投资者,可以对参股公司的重大决策产生重大影响;

(五)银行以外的其他法人、其他组织和自然人为投资者取得相关股份提供融资安排;

(六)投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系;

(七)持有投资者30%以上股份的自然人,与投资者持有同一上市公司股份;

(八)在投资者任职的董事、监事及高级管理人员,与投资者持有同一上市公司股份;

(九)持有投资者30%以上股份的自然人和在投资者任职的董事、监事及高级管理人员,其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等亲属,与投资者持有同一上市公司股份;

(十)在上市公司任职的董事、监事、高级管理人员及其前项所述亲属同时持有本公司股份的,或者与其自己或者其前项所述亲属直接或者间接控制的企业同时持有本公司股份;

(十一)上市公司董事、监事、高级管理人员和员工与其所控制或者委托的法人或者其他组织持有本公司股份;

(十二)投资者之间具有其他关联关系。

一致行动人应当合并计算其所持有的股份。投资者计算其所持有的股份,应当包括登记在其名下的股份,也包括登记在其一致行动人名下的股份。

投资者认为其与他人不应被视为一致行动人的,可以向中国证监会提供相反证据。

第八十四条 有下列情形之一的,为拥有上市公司控制权:

(一)投资者为上市公司持股50%以上的控股股东;

(二)投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%;

(三)投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任;

(四)投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响;

(五)中国证监会认定的其他情形。

第八十五条 信息披露义务人涉及计算其持股比例的,应当将其所持有的上市公司已发行的可转换为公司股票的证券中有权转换部分与其所持有的同一上市公司的股份合并计算,并将其持股比例与合并计算非股权类证券转为股份后的比例相比,以二者中的较高者为准;行权期限届满未行权的,或者行权条件不再具备的,无需合并计算。

前款所述二者中的较高者,应当按下列公式计算:

(一)投资者持有的股份数量/上市公司已发行股份总数

(二)(投资者持有的股份数量+投资者持有的可转换为公司股票的非股权类证券所对应的股份数量)/(上市公司已发行股份总数+上市公司发行的可转换为公司股票的非股权类证券所对应的股份总数)

第八十六条 投资者因行政划转、执行法院裁决、继承、赠与等方式取得上市公司控制权的,应当按照本办法第四章的规定履行报告、公告义务。

第八十七条 权益变动报告书、收购报告书、要约收购报告书、被收购公司董事会报告书、要约收购豁免申请文件等文件的内容与格式,由中国证监会另行制定。

第八十八条 被收购公司在境内、境外同时上市的,收购人除应当遵守本办法及中国证监会的相关规定外,还应当遵守境外上市地的相关规定。

第八十九条 外国投资者收购上市公司及在上市公司中拥有的权益发生变动的,除应当遵守本办法的规定外,还应当遵守外国投资者投资上市公司的相关规定。

第九十条 本办法自2006年 9月 1日起施行。中国证监会发布的《上市公司收购管理办法》(证监会令第10号)、《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》(证监会令第11号)、《关于要约收购涉及的被收购公司股票上市交易条件有关问题的通知》(证监公司字[2003]16号)和《关于规范上市公司实际控制权转移行为有关问题的通知》(证监公司字[2004]1号)同时废止。

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