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我国婚姻法的宏观立法思路与具体方案之重构/曹诗权

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 18:30:24  浏览:8321   来源:法律资料网
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我国婚姻法的宏观立法思路与具体方案之重构

2000年11月5日 21:54 江苏社会科学 发表时间:199704
曹诗权/陈小君

内容提要:对我国婚姻法进行修改和重构,既有迫切的必要性,也有现实的可行性。在立法思路上,应当顺应现实的呼唤,肯定婚姻法向民法典的回归,改变现行法律过于简略的规范形式,加大其中财产关系调整的比重,并具有一定的前瞻性。应增设人身份以保护、个人隐私权不受侵犯和不违背公序良俗等基本原则,完善亲属制度和家庭财产制度,以利于整个社会文明程度的提高。

* * *

针对我国现行婚姻法技术上的不足、内容上的遗缺和运作力度的疲软,法学界要求进行修改和完善的动议从八十年代中期开始提出,经过十余年的酝酿、研讨和理论上的争鸣创新,不仅形成渐趋共识的立法建议,而且催动了收养法的颁布、婚姻登记管理条例的施行和最高人民法院一系列重要司法解释的出台。以此为背景,对中国婚姻法进行系统完备的全方位立法重构既有迫切的必要性,也有现实可行性。笔者以学界专家同仁的多年研究成果为借鉴,拟就婚姻法的宏观立法思路与具体方案之重构作简要阐释。

一、我国婚姻法的宏观立法思路

源于调整对象的固有规律、法律规范的技术特性和社会的变革发展等诸方面的客观要求,根据现行婚姻法由于历史条件等因素的影响所存在的主观缺陷,对婚姻法的完善已不能局限于对某些微观具体问题的点滴修改和增补,而应在宏观整体意义上突破现行婚姻法的技术惰性和内容框架,首先展开婚姻法的基本性重塑与再造,实现立法理念的更新、价值重心的移转和既存模式的超越。其基本思路可表述为如下几个方面:

(一)改婚姻法为婚姻家庭法或亲属法,使法律名称与其规范和调整的对象及其功能相吻合,概念的逻辑或词源内涵与外延准确统一,规范体系的形式意义和实质意义协调一致,避免理解适用中的人为牵强和歧义扩张,实现定名上的科学性、准确性以及国际通用性和法名的合理继承性。

(二)顺应中国民法典紧锣密鼓的全面准备和现实呼唤,重新认识婚姻法在法律体系中的地位,肯定婚姻法向民法典的回归。长期以来,人们普遍认为中国婚姻法受前苏联和东欧社会主义国家立法体例的影响,在法律体系中居于独立部门地位。这是特定历史条件下的法律环境、社会背景和理论背景等因素综合作用的产物,也是民法发展相对不足的表现。不可否认,这一主张曾经发挥了一定的积极作用。但现今社会历史条件发生了巨大变化,婚姻法的独立地位受到来自理论和立法实践的双重冲击,面临着新的选择。应该说,从1986年民法通则的公布开始,即正式宣告了婚姻法向民法的回归,确立了中国婚姻法在立法体制上应属于民法的有机组成部分。因此,完善婚姻法,应首先把握其定位,恰当处理它与民法通则和其他民法规范及将来的民法典的关系,使婚姻法作为民法的一个分支内容,成为一个民事特别法。

(三)改变现行法律的概括性、抽象性、简略性规范形式,更正因袭于立法传统经验的“宜粗不宜细”的立法倾向,从“粗放型”的政策化原则转向“细密型”法律化规范,使应有的法律规则尽量详尽、准确、具体,与调整的社会关系贴近,典型化的一般法则不致于成为无用的或宣传式的空洞纲领,从而确保婚姻法的确定性、严密性和操作性等法律特质,增强规范的硬约束力,提高社会适用的安全有效的价值。

(四)明确身份关系的具体内涵,加重财产关系的比例。现行婚姻法一方面重于亲属身份法主导地位,但对身份关系又无基本的规定,有关身份的权利义务空泛无实,难见其独到的法律内涵,使身份权徒具虚名;另一方面对亲属财产关系亦只是提纲挈领,点到为止,表现出明显轻忽的倾向。因此,新的立法有必要顺应中国市场经济模式的发展和物质利益关系对婚姻家庭亲属的强力震荡与渗透的现实,在明确市民社会中最后一个身份王国——亲属身份权利与义务的具体内涵的基础上,进而实现从重伦理关系、重人身关系向重利益关系、重财产关系的转换,加强亲属财产法方面的立法,确认和保护亲属范畴的财产权益,调整婚姻家庭领域的物质利益冲突,创设良好的微观经济秩序,使亲属财产法与社会经济运行轨迹合拍同步,以纠正现行法律在此方面的严重缺陷。

(五)保留必要的程序性规则,充实实体性规范内容。调整亲属身份关系和财产关系的婚姻法,以实体法为本位,重在明确界定各类亲属主体之间的静态权利义务等实体内容,调整这些权利义务的互动和变更。因此,完善婚姻法应以充实实体性规范内容为主。但是,亲属关系并非凭空产生和消灭,而是起因于一定的法律行为或事件,其中诸多亲属身份或财产关系如收养、婚姻、监护、非婚生子女的认领等都与特定的行为相关,并有国家公力干预,须有一定的公示形成或登记管理程序介入。所以,现行婚姻法所具有的程序与实体兼备的立法模式仍具有可行性和合理性,新的立法对必要的程序性规范仍应予以保留并加以完善和健全。

(六)公法功能与私法属性兼顾,保障功能与权利本位并存。作为民法组成部分的婚姻法,无论是身份关系,还是财产关系,都应以主体的权利为价值本位和规范重心,旨在确认和保护主体的身份权及其连带的财产权利与利益,从而具有传统民法的“私法”属性。由于婚姻家庭亲属关系又是一种特殊的民事关系,与市民社会的价值或利益法则不同,它渊源于人伦秩序这一本质的、自然的社会共同体结构,并非目的性利益关系;其自身的存在和功能带有鲜明的公法秩序和社会保障、福利属性,保护“弱者”和“利他”价值取向直接纳入权利义务关系之中;“意思自治”的自律性、授权性与社会规范的强制性、义务性同构一体,不可分割。因此,修改婚姻法,应既注意与民法的一般价值体系相一致,又要留守自身固有的功用法则,做到公法功能与私法属性兼顾,保障功能与权利本位并存。

(七)合理配置规范结构,正面确认、导向与反面禁罚、保障交相呼应,形成法律秩序的完整统一性。作为一套周密的规则体系和秩序典范,婚姻法和其他法律规范一样,无论在总体结构上,还是在必要的具体制度条款上,都应合理恰当地配置法律规范所要求的假定、处理和制裁三个要素,使规范结构完整、简明、疏而不漏,一般性、典型性法律行为或关系模式既有概括性和透明性,又有具体的针对性和操作性,从而设定一般行为模式,保证婚姻法有明确的着力点和控制力,有效地激励、诱导人们的行为选择方向,确认和保护人们的合法积极行为,约束人们的消极行为,制裁、矫正人们的违法行为,创制积极的法律秩序。这不仅是立法技术科学性、严密性的形式要求,也将有利于法律关系主体实现把握、遵守、执行等操作实效的要求,是法律规范社会化的基本前提。

(八)现实性与前瞻性同时兼顾,做到既有法制实效的社会基础,又有变革前景的基本导向。完善婚姻法首先来源于中国近十年来婚姻家庭关系发展变革的实际需要,这些需要既有现实呈示的,也有必然趋向的。因此,新的立法应当充分反映变革现实,并能对作为其社会背景的现实生活起到调整和规范作用。我们不能设计一套只在将来才用得着的方案,等待社会发展到一定的阶段再去适应,而不顾现实生活的实际需求,否则,该方案将失去应有的现实意义。但同时,法律应有一定的稳定性和导向性,不能朝令夕改,反复无常,这就要求在立法时具有预测前瞻性。婚姻法作为关涉每个家庭、每个人而具有普遍性的基本法,其对社会生活、对人们利益的反映,不能仅仅局限和迁就于既存的现实,而应对于根据社会发展规律已经可以预测到的必然的发展态势,给予充分的考虑,并提供明确的导向性规范,使社会生活沿着这个方向行进。这是法律生命力的重要表现和保证。

(九)民族传统性与国际趋同性的兼备,既保留固有法的特色,又容纳继受法的介入。众所周知,婚姻法与社会的公序良俗、与民族文化传统和固有伦理道德联系紧密,有着鲜明的地域、民族特性和传统伦理内涵。任何一个国家在任何一个时期的立法都不能忽视这一规律,否则法律将失去国民的认同而形同虚设。中华民族数千年的历史孕育了丰富的并为举世称颂的婚姻家庭习俗规范和道德文明,被人们世代传承和习用,构成婚姻法的法意识源泉和操作适用的社会基础,我们在立法时必须予以充分的考虑。同时,随着国际社会各种交往的不断扩大,跨国人际互动日益频繁,法域之间的文化碰撞和法律适用成为常态,各国法律相互渗透、相互吸收的趋同化现象渐呈明显。“任何一个原来只含国内因素因而也可以只由国内法律调整的问题都可能日渐介入种种外国的因素,于是各种具有跨国性质的法律问题,从资金技术的国际流动、人类环境的共同保护、国际资源的共同利用和开发、跨国公司行为的规范、国际犯罪的共同防范和惩罚,一直到个人的婚姻、继承等,都不是仍可仅站在狭隘的民族保护主义立场所能解决的,从而驱使各国政府对许多法律原则及其价值的认识渐趋于接近或一致,为国际社会法律的趋同化提供了先决条件。”[1]新的婚姻家庭立法应把握这种走向和机遇,注意从国情和民族传统出发,大胆地吸收人类社会一切优秀的法律文化成果,充分借鉴外国立法中的技术性典范,注重采用国际通行做法,从而使婚姻法在固有与趋同的双向选择中和时代合流,与社会发展同步。

二、我国婚姻法具体立法方案的重构

重构我国婚姻法,在确实把握上述宏观层次的基本思路的基础上,还需突破现行法律一挂多漏的粗线条,对各个具体制度进行微观层次的扩充和构建。这些具体制度涉及诸多方面,非本文所能包容无遗。笔者择其概要,拟定如下具体方案:

(一)扩展基本原则:基于婚姻家庭直接牵涉人伦秩序、个人私生活和公益保障等社会基础性问题,具有私法自治和公力干预双重性,在现有五项基本原则和“四个禁止”的基础上,尚应确立身份权受保护、个人隐私权不受侵犯和不违背公序良俗三项基本原则,使立法的指导思想和基本精神更显丰满和周密。

(二)增补亲属制度:(1)统一法律意义上的各种亲属称谓;(2)明确界定在各种法律规范中具有权、责、利内容的亲属范围和种类,使“近亲属”、“关系密切的其他亲属”等模糊概念有具体指向;(3)划定亲属系统,设立科学的亲属等级的计算方法;(4)针对不同的亲属类别,规定不同的产生、变更、消灭的条件,确立不同程序的权利义务效力;(5)将直系姻亲(如公婆和儿媳、岳父母与女婿)、旁系姻亲、旁系养亲、隔代直系养亲、旁系继亲、隔代继亲等日常关系密切的亲属关系纳入法律确认调整的范围,使其在一定条件下承担与血亲相应的权利义务。

(三)健全结婚制度:(1)法律上不保护婚约,不赋予婚约强制履行的效力,但对恋爱、订婚期间发生的财产流转和损失、人身权侵害赔偿等问题应本着公平、诚实信用、保护妇女和儿童权益及过错原则规定一定的调控、处理和矫正规范,设立相应的民事责任。(2)扩大禁止结婚的亲属范围,将养父母与养子女、继父母与继子女、直系姻亲之间及监护关系存续期间的监护人与被监护人之间归入禁止结婚的亲属之列。(3)统一结婚登记前的体检操作制度,强化婚前体检诊断的硬约束;根据现代医学水平的科学认定,对禁止结婚的疾病的种类、范围作出更明确、更具体的列举说明,改变现行婚姻法中所谓“其它医学上认为不应该结婚的疾病”之模糊不清、无所适从而从未遵行的弊端。(4)健全违法婚姻无效宣告制度,增强对违法婚姻的法律制裁。婚姻法规定的结婚必须具备或排除的实质要件以及必须履行的程序手续,是婚姻形式与内容在法律上的统一要求和合法婚姻的标准模式。在此基础上,立法还应对违法婚姻的性质、种类、法律效力、纠纷发生时如何处理、财产及子女问题如何解决、没有纠纷但客观存在的违法婚姻如何清除和矫正、过错当事人的责任等予以明确规范。为此,新的立法应对婚姻登记管理条例所确定的“事实婚姻”自始无效和违法登记婚姻宣告无效的双轨制模式予以完善,统一适用违法婚姻无效宣告制度,使违反法定结婚要件的包办买卖婚姻、不到婚龄的早婚、重婚、近亲婚、疾病婚以欺骗或弄虚作假手段获取结婚证的婚姻,以及大量发生的结婚不登记的“事实婚姻”等在法律上归于无效,并规定宣告无效的具体的认定、处理、制裁、矫正的操作程序和实体规则,改变现实存在的违法婚姻自生自灭、违法难究的现状,消除司法审判与行政执法一直难予谐调的矛盾。

(四)充实亲子法律制度:(1)根据未成年子女抚养教育、管教保护的特殊要求,确立亲权制度,使亲权与监护各自独立。亲权专属于父母对未成年子女人身和财产所享有的权利和职责,是一种完整严格的监护权,具有强制性和身份性,不得转让、替代。对未成年子女的监护是亲权的补充和延伸,只有在父母均丧失亲权或没有亲权能力时,才准用监护。亲权基于亲子身份由法律直接规定,父母承担亲权职责不得附加任何条件。亲权的内容包括人身监护和财产管理两大方面,具体则指:监护教育权、居所指定权、子女交付请求权、抚养及其他财产给付请求权、职业许可权、管教惩戒权、强制受教育权、财产管理权、财产收益权等等。这些内容在现行婚姻法上没有充分体现,在民法通则的监护中亦无相应规定,立法上必须加以补充和完善。(2)随着婚恋观念的改变,两性关系的自由度增高,非婚生子女已经相应增加,亲属法必须确立婚生子女的推定和否认、非婚生子女的认领与准正制度,保障非婚生子女应享有的亲权保护及其他合法权益,防范亲生父母逃避亲权责任。(3)社会离婚、再婚率的提高,继父母与继子女关系日益增多,其法律问题愈来愈突出。在新属关系上,继父母继子女因婚姻而产生,因共同生活而形成身份上的共同体,既不同于法律拟制的收养关系又不同于自然血亲关系。因此,在亲属法上应对继亲子关系做出专门的规范,确认在什么条件下才能构成亲子权利义务及其权利义务的内容要求,什么条件下其权利义务可归于解除或消灭,哪些情况则不能解除或部分解除。

(五)更新家庭制度:这一范畴的内容很多,其中较突出的有以下几方面:

(1)基于家庭共同生活和对外事务的管理需要,统一众多法律规范中频繁使用的家长、家属划分及其法律地位与责任,在亲属法中设立家长制,以非强制性规范形式确认家庭结构及其内部人际互动关系,使家长亲属有一定的角色定位和职责分工,促进家庭关系的和睦、稳定和团结。

(2)对家庭在社会主义市场经济中的法律地位予以确认。在我国大力发展市场经济的过程中,家庭不仅是一个伦理实体,而且是一个经济实体,在社会生产、分配、交换、消费的整个过程中起着不可替代的作用,应有其独立的法律地位。根据家庭在现实经济关系中的表现,其作为经济实体有几个层次:一是仅仅是一个生活消费单位:二是作为一个自给自足或半自给自足的生产生活单位;三是从事专业生产经营的个体工商户、农村承包经营户,对内有生产经营、分配消费关系,对外有商品交换关系,在社会中扮演不同的经济角色;四是由家庭扩展的合伙和私营企业,内外经济利益关系复杂;五是公民承包、承租企业及个人、家庭、集体、国有企业合股投资、共同经营管理的经营模式中,家庭的地位、责权利关系多样化;六是农村生产经营中,出现家庭集约化生产经营管理的联合结构,显示出家庭的新性质和特点。处于不同层次、不同关系中的家庭,职能不同,经济地位不一样,在市场经济中的作用亦有区别,涉及到一系列纵向横向、内部外部法律关系,如何予以认定、引导、调控和监督,急需法律上加以明确。
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重庆市人民政府规章制定程序规定

重庆市人民政府


重庆市人民政府规章制定程序规定
重庆市人民政府


第一章 总 则
第一条 为了规范政府规章制定程序,提高制定规章的效率和质量,根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》等法律、法规的规定,结合本市实际,制定本规定。
第二条 市人民政府根据法律、行政法规和本市地方性法规制定、修改和废止规章适用本规定。
第三条 市人民政府根据下列情况制定规章:
(一)法律、行政法规和本市地方性法规规定由市人民政府作出规定的事项;
(二)市人民代表大会及其常务委员会授权市人民政府制定规章的事项;
(三)市人民政府执行法律、行政法规和本市地方性法规,需要作出具体规定的;
(四)市人民政府根据本市行政工作的实际,在职权范围内需要制定规章的。
第四条 制定规章应当遵守以下规定:
(一)贯彻“依法治国、建设社会主义法制国家”方针,坚持改革决策、发展决策与立法决策相结合;
(二)维护社会主义法制统一,不得同法律、行政法规和本市地方性法规相抵触;
(三)坚持富民为本,解放思想,实事求是,突出地方特色,简化办事程序,减轻相对人负担,提高行政效能;
(四)坚持政令统一,服从全局利益,不得片面扩大部门权利、谋求部门利益;
(五)坚持民主、公开的决策程序,倾听人民的意见和建议,接受人民的监督;
(六)言简意赅,内容准确、规范,可操作性强。

第二章 规 划
第五条 市人民政府根据“依法治市”战略目标、全市国民经济和社会发展规划以及市人民政府行期工作目标编制规章立法规划;根据规章立法规划和市人民政府年度工作目标编制规章立法计划。
第六条 各区市县人民政府、市人民政府工作部门应于规划期的上一年10月底前向市人民政府法制工作机构提出规章立法规划和规章立法计划项目建议。
市人民政府法制工作机构负责对有关方面提出的立法项目建议进行统筹研究、综合协调,编制规章立法规划和规章立法计划草案,于规划期的上一年12月底前提请市人民政府批准后公布执行。
第七条 规章立法规划和规章立法计划在实施过程中因情况变化需要增减或者调整的,有关起草部门应当及时向市人民政府法制工作机构报告,经请示市人民政府领导同意后,可作适当调整。

第三章 起 草
第八条 经市人民政府批准的规章立法规划和规章立法计划,有关起草部门应当认真组织实施。市人民政府法制工作机构负责统筹协调和指导监督。
在全市适用的规章,原则上由具有相应职能的市人民政府工作部门负责起草;在特定区市县适用的规章,原则上由有关区市县人民政府组织起草。
涉及两个或者两个以上部门职能的规章,通过协商或者由市人民政府法制工作机构指定一个部门牵头、其他有关部门作为成员组成起草组,共同负责起草工作。
市人民政府法制工作机构可以根据工作需,直接组织有关部门起草或者委托有关单位、专家起草规章。
规章起草部门应当确定部门领导,组织起草班子,落实立法经费,为起草工作提供必要的组织和物质保障。
第九条 起草规章草案应当包括以下主要内容:
(一)标题,应当准确简明地概括所调整的社会关系的主要内容,正确选用名称,并冠以“重庆市”或“重庆市人民政府”字样;
(二)立法目的、立法依据、调整对象、适用范围、主管机关等;
(三)法律规范的基本原则、具体规定(权得、义务、法律责任等)和行政程序;
(四)生效日期以及应当同时废止的文件等。
起草规章草案,应当符合公文规范,做到结构合理,逻辑严密,用语准确,文字简明。
第十条 起草规章草案,应当同法律、行政法规和本市地方性法规相对照,对调整对象相同或相近的现行规章进行清理,如果现行规章将被代替,应当在起草的规章草案中明确予以废止。
第十一条 起草规章草案,应当认真调查研究,充分协调论证,根据规章所涉及的内容,广泛征求有关机关、团体和管理相对人的意见,充分听取人大代表、政协委员、市人民政府顾问、法律顾问和参事、以及有关专家学者的意见。
涉及其他有关部门的职权和工作的,起草部门应当主动征求有关部门的意见。有关部门应当密切配合。对于不同意见,应当尽量协商一致,经协商不能取得一致意见的,应当在起草说明中予以说明。
涉及较多数公民切身利益的,起草部门应当依照国家的有关规定举行有关社会团体和公民代表参加的听证会。
涉及专门技术或者其他专业性较强的问题,起草部门应当举行专家论 地,听取有关专家的意见。论证意见应当由参加论证会的专家签字。
第十二条 起草工作结束后,起草部门应当写出起草说明,包括制定规章草案的必要性、可行性、起草过程和主要内容等,着重阐明制定规章草案的主要矛盾和经过充分协商后的不同意见。
第十三条 起草部门提请市人民政府审议规章草案,按以下程序报送:
(一)区市县人民政府起草的,经区市县人民政府常务会议审议通过后,由区市县长签署正式文件报市人民政府;
(二)市人民政府工作部门起草的,经部门办公会审议通过后,由部门主要负责人签署正式文件报市人民政府;业务归口市人民政府委办的有关部门起草的规章草案,由其归口的委、办负责转报市人民政府;
(三)两个或两个以上的市人民政府工作部门共同负责起草的,公别经各部门办公会审议通过后,由各部门主要负责人会签后,联合行文报市人民政府。
第十四条 向市人民政府报送规章草案,应当连同起草说明一式七十份,有关立法依据文件、参考资料、有关方面的书面意见等一式两份。需要进一步征求有关方面意见的,按市人民政府法制工作机构的要求报送所需文件和资料。

第四章 审 定
第十五条 报送市人民政府审议的规章草案,由市人民政府法制工作机构对其必要性、合法性和操作性进行审查后,负责向市人民政府提出审查报告。
第十六条 市人民政府法制工作机构审查规章草案,可根据情况征求有关区市县人民政府、市人民政府有关工作部门以及公民、法人和其他组织等有关方面的意见,可以举行听证会;对于不同意见,应当组织论证和协调;重要问题的协调,由市人民政府法制工作机构提请市人民政府领
导专题的协调,由市人民政府法制工作机构提请市人民政府领导专题研究,或者提请立法咨询小组研究。
有关单位和个人应当按要求认真、全面、客观、公正地反映情况、反馈意见,重要的情况和意见,应当用正式文件书面反映,
第十七条 市人民政府法制工作机构对规章草案进行审查后,根据下列不同情况,分别作出处理:
(一)必要、合法、具有操作性的,提请市人民政府常务会议(或者市人民政府一体会议,下同)审议;
(二)部分内容需要修改的,由市人民政府法制工作机构修改后提请市人民政府常务会议审议;
(三)起草程序不符合本规定的,要求起草部门补正后再进行审查;
(四)内容不合法或者不具有操作性的,退回起草部门修改后重新送审,或者呈报市人民政府领导审定后,终止制定程序。
市人民政府法制工作机构审查规章草案,应当自收文之日起一个月内提出处理意见。因调查研究和协调论证需要延长办理时间的,应当向起草部门说明情况。
第十八条 审议规章草案,由市人民政府常务会议讨论决定。
市人民政府常务会议审议规章草案,由市人民政府法制工作机构作审查报告,必要时,起草部门作补充说明。

第五章 公 布
第十九条 经市人民政府常务会议审议通过的规章草案,由市人民政府市长签署市人民政府令发布,在《重庆政报》或《重庆日报》全文公布。
第二十条 市人民政府发布的规章,应报国务院和市人民代表大会常务委员会备案。
第二十一条 规章的清理、汇编工作,由市人民政府法制工作机构组织市人民政府有关工作部门进行。
第二十二条 规章有下列情况之一的,应当依照本规定予以补充、修改或者废止:
(一)调整对象已经消失或者发生变化的;
(二)所依据的法律、法规已经修改或者废止的;
(三)已经被新发布的法律、法规、规章取代或者与其发生抵触的;
(四)实际情况发生变化,需要作出补充规定或者修改的。
第二十三条 市人民政府工作部门起草地方性法规议案应当遵守本规定。
区市县人民政府、市人民政府工作部门在职权范围内制发规范性文件,参照本规定。
第二十四条 本规定自发布之日起施行。原《重庆市人民政府规章制定程序规定》(重府行政规章〔1989〕5号)同时废止。



1997年8月4日
建构我国公证证据规则刍议

朱樾


一、由“莫兆军事件”引发建立我国公证证据规则的思考
两年前的“莫兆军事件”曾在我国司法界引起强烈震动。2001年9月,广东省四会市法院法官莫兆军开庭审理李兆兴告张坤石夫妇等4人借款1万元经济纠纷案,当时李持有张夫妇等人写的借条,虽张辩称借条是由李等人持刀威逼所写,但未能提供相应证据。莫兆军经过审理,认为无证据证明借条是在威逼的情况下写的,于是认为借条有效,遂判处被告应予还钱。同年11月,张坤石夫妇在四会市法院外喝农药自杀身亡。事发后,经公安查证老夫妇所述确实,莫兆军以涉嫌玩忽职守罪被捕受审。消息传出,舆论一片哗然。沿袭“死人为大”陈旧习俗,各媒体充斥对莫兆军的谴责,《葫芦僧判断葫芦案现代版》等火药味十足的文章和标题随处可见。尽管如此,肇庆市中级人民法院却对莫兆军作出了无罪的判决;今年夏天广东省高级人民法院驳回检察院的抗诉意见,维持一审的无罪判决。这一起令社会、尤其是司法界关注的案件终于尘埃落定,但是这起案件让人们得到一些启示。
作为一名公证员,我自然联想起这些年来那些因采信虚假或不实证据造成公证文书发生错误而被媒体曝光的事件,这些事件中的经办公证员无一幸免,悉数卷入旋涡,并均以被处分、包括受刑事处分作为结局。从“问题”的严重程度看,当属莫兆军为过:公证员采信虚假证据,证件材料在形式上无疑义,也无人提出异议,但莫兆军采信证据时,则有当事人当庭提出异议,此为一;其次,当事人提出李等人“持刀威逼”的行为属刑事犯罪,按有些人的说法“莫兆军理应引起重视”,公证员则无此“麻木”问题;第三,莫兆军采信错误证据的结果是造成两名当事人死亡,而公证文书尚未造成致人死亡这样严重的后果。但处理的结果又为何如此的迥然不同,究其原因,法院对莫兆军作出无罪判决,依据的是我国民事诉讼证据规则。我国民事诉讼证据规则明确民事诉讼活动“谁主张谁举证”的原则,任何一方无法举证证明自己的主张就必须承担举证不能的败诉结果。据此,莫兆军在被告未就其主张的借据是受原告胁迫而写提出相应的证据的情况下,作出不利于被告的判决是符合民事法律证据规则要求的。此外,根据最高人民法院规定,“出现新证据而改变裁判”的情形不属于追究错案责任的范围。因此,虽然事后证实莫兆军所作的判决结果与客观事实不符,新闻媒体、检察机关甚至部分法官在事后提出了大量不无道理的“应当”,但这一切均不能成为莫兆军有罪的理由。反观公证,我们发现公证竟然没有证据规则!由于没有证据规则可援引,更没有免责规定可依照,公证员采信的证据如有问题,他难以自证其已尽责,即使社会有认为他已尽责的意见和应当免责的呼声,也不足以与那些“应当”的理由相抗衡,他得根据由公证文书造成的后果和那“应当”呼声的强烈程度承担“应当承担的责任”。这在社会信用程度不高的今天,公证员无疑成了一种风险极高的职业,安全根本得不到保障。因为这种风险是公证员依自身谨慎、努力所无法克服。难怪有公证员作出这样的“总结”:现在每多办一件公证,就是往自己身上多安装上一颗定时炸弹。
当然,没有证据规则,远不只是公证员的职业风险问题。《中华人民共和国公证暂行条例》(下称《条例》)规定,公证得证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性和合法性。公证要实现这一任务,必须有一定的程序作保障;而要保证公证事项的真实性,严格的证据规则则是必不可少的。没有证据规则,证据采信标准不确定,势必造成公证员各自根据其知识、经验、能力甚至是性格来决定如何取证和采证的局面,公证事项的真实性当然得不到保证,公证文书也就无法担当民诉法规定的“人民法院应当作为认定事实的根据”,从而公证就失去存在的必要,我国年轻的公证制度生命危殆!这才是问题严重性之所在。
二、我国公证证据制度现状
(一)我国公证远未形成证据规则,有的只是少量、零星的关于证据收集、审查的原则性要求。
1、我国公证法规、规章有关公证证据规定的内容。
我国有关公证证据的规定,分别见于《条例》和《公证程序规则》(下称《规则》)及司法部制定的具体公证业务程序细则、办法、规定。
(1)作为我国具有公证法意义的《条例》,对证据问题有两项规定,即第十八条“公证员必须审查当事人的身份和行使权利、履行义务的能力;审查当事人申请公证的事实和文书以及有关文件是否真实、合法。”和第十九条“公证处对当事人提供的证明,认为不完备或有疑义时,有权通知当事人作必要的补充或者向有关单位、个人调查,索取有关证件和材料”。
(2)司法部颁布的目前我国公证办证程序规定中最具权威的《规则》,依据《条例》第十八、十九条,就证据的审查问题作四项规定:
一是第二十二条“公证人员应当通过询问证人、调取书证、物证、视听资料、现场勘验、进行鉴定等方式,认真收集证据”;
二是第二十三条“公证处应当重点审查当事人的人数、身份、资格和民事行为能力,需公证的行为、事实或文书的内容是否真实、合法,当事人提供的证明材料是否真实、充分”;
三是第二十五条“公证处认为当事人提供的证据材料不完备或有疑义的,应通知当事人作必要的补充或向有关单位、个人调查索取有关证明材料,并有权到现场作实地调查”;
四是第二十六条“公证人员外出调查,除调取书证外,应由两名公证人员共同进行。特殊情况只能由一名公证人员进行调查的,应有一名见证人在场,见证人应在笔录上签名”。
(3)司法部已发布的具体公证业务办证程序细则、办法、规定,只是根据我国民法通则有关民事法律行为主体、代理和财产所有权的规定,就对当事人的主体资格、代理权和财产处分权的审查和确认,规定当事人应向公证处提交身份、法人资格、委托书、监护权、财产所有权等证件和材料;另加一项“大口袋”规定:“公证员认为应当提交的其他材料”。
所有这些,基本上就是我国现有公证法规、规章有关公证证据采信问题的全部规定。
2、我国公证法规、规章有关公证证据规定的缺陷。
综上,我国现有公证法规、规章有关公证证据的规定作为证据规则是很不完善的,从公证实践的要求来看,存在严重缺陷:
(1)过于原则,缺乏可操作性。表现在,一是规定公证员必须审查申请公证的事实和文书以及有关文件是否真实、合法,但对如何审查则未作规定;二是规定公证人员对当事人提供的证明,认为不完备或有疑义的,应通知当事人作必要的补充或者向有关单位、个人进行调查核实,但对不完备或有疑义的情形未作规定;三是规定公证人员应当通过与当事人谈话、审阅相关证件材料和调查核实的形式和手段对公证事项的真实性进行审查,其中谈话和审阅材料是必经程序,调查核实是选择性程序,但对何种情况下必须进行调查核实或可不进行调查核实情形未作规定。
(2)避难就易,无助于公证人员对公证事项真实性的把握。现有规定就对当事人的主体资格、代理权和财产处分权的审查和确认,明确当事人应向公证处提交的证件和材料,这是必要的。但就工作的难易程度来说,相对于对公证事项真实性的审查和确认,对当事人的主体资格、代理权和财产处分权的审查和确认是比较容易的,因为在这方面有相关法律文件可供对照,如身份证、户口本、营业执照、房产证等等。对公证事项真实性的审查确认难度较大,因大多有法律意义的事实无相应的法律文件可供证明,而由当事人所在居委会、村委会、单位、仍至个别职能部门出具的证明,其真实性很难保证,对此种情况现有的规范性文件却未作规定。
(3)未采用一般证据规则的通例,对可直接采信的证据及其范围作出规定。按一般证据规则,职能部门依其职能所出具的专业文件应当作为认定事实的依据,如公安机关发放的居民身份证、户口本,法院的生效法律文书,医院发给的出生证,学校发给的毕业证,房管部门发给的房产证、会计事务所出具的验资报告等等。而在有关公证规范中对此既无列举,又无概括性规定,使证据资源得不到合理、充分的运用,加重公证人员调查的负担和责任。虽然这些文件也有发生错误的可能,但若因此而怀疑一切则是毫无道理的,而且依公证处及公证人员的职责、权限及能力,要去检查这类文件是否存在问题,既不合法也不可行。
凡此种种不一一列举,但由此我们即可清楚地看到,我国目前有关公证证据的规定内容太少,过于原则和粗放,缺少有效的针对性;从整体上看,公证证据规定规范的面较窄,无系统性。在我国没有公证证据规则,严格地讲,我国目前甚至连公证证据基本要求也不存在。这与我国目前公证制度的性质、地位、作用及公证工作的规模是极不相称的。
(二)我国公证目前实行的是公证员“自由心证”证据制度。
“自由心证”本是一种诉讼活动中的证据采信制度,是指法官和陪审员在审判活动中不由法律事先规定,而运用自己具有的人类普遍认知能力来自由评断具体案件中各种证据的证明力的制度。这里用 “自由心证”一词来说明我国公证目前证据采信的基本状况,是十分贴切的,这为我们现有的公证法规和规范性文件所充分体现。
1、现有的公证法规和规范性文件规定了公证员对公证事项真实性进行审查的职责,但未规定公证员对公证事项进行审查所应遵循的证据原则,公证员对公证事项的审查无规则可循,客观上形成公证员只能依自己的经验、知识、甚至是感觉对公证事项的真实性进行审查和作出判断的潜规则。
2、现有公证法规和规范性文件规定,公证员对公证事项的审查有对当事人进行谈话、要求当事人提供相关证件材料和进行调查核实三种,但调查不是必经程序,在何种情况下必须对公证事项进行调查核实,在何种情况下对公证事项可不进行调查核实或不必进行调查核实得由公证员依自己的经验、知识、甚至是感觉作出选择和决定。在公证处或公证员认为其所证明的公证事项应当进行调查核实时,调查核实所采用的方式、方法、手段及对调查结果的认定,还是由公证员依个人的经验、知识、甚至是感觉作出选择和决定。
3、现有公证法规和规范性文件规定当事人应向公证处提供相应证件材料,至于“相应”的含义则全由公证员依自己的经验、知识、甚至是感觉进行理解和作出解释。
与一定的公证事项相对应,“相应”一词有时有可“相应”的具体对象。如:办理学习成绩公证,得提供学校出具的学习成绩证明;办理学历公证,得提供学校发给的毕业证书;办理结婚公证,得提供婚姻登记部门发给的结婚证;办理未受过刑事处分公证,得提供所在地公安机关出具的未受过刑事处分证明;办理受过刑事处分公证,得提供法院作出的生效刑事判决书等等。但很多公证事项其“相应”的对象则无法明确。
以办理法定继承公证为例,依我国继承法,当事人向公证处提供的“相应”证件材料应当包括:被继承人生前无遗嘱或无遗赠抚养协议证明,继承人无丧失继承权情况证明,第一顺序(没有第一顺序的为第二顺序)继承人范围证明,被继承人有或无非婚生子女证明,丧偶儿媳对公、婆或丧偶女婿对岳父、岳母尽主要赡养义务证明,丧偶儿媳对公、婆或丧偶女婿对岳父、岳母未尽主要赡养义务证明等。但被继承人生前无遗嘱或无遗赠抚养协议、继承人无丧失继承权情况、被继承人无非婚生子女等事实,除继承人的陈述,就根本没有一个部门或单位所能证明,公证人员有关提供“相应证明”的要求当然也无从提起。至于其他如继承人范围证明,丧偶儿媳对公、婆或丧偶女婿对岳父、岳母尽主要赡养义务证明,丧偶儿媳对公、婆或丧偶女婿对岳父、岳母未尽主要赡养义务证明等,应由哪些部门、单位出具及由哪些部门、单位出具的证明才可采信也难以确定,其可“相应”的证明主体无法明确,证明力具有不确定性。
4、《条例》第十九条“公证处对当事人提供的证明,认为不完备或有疑义时,有权通知当事人作必要的补充或者向有关单位、个人调查,索取有关证件和材料。”的规定,是公证证据采信实行公证员“自由心证”的法律依据和具体阐述 。根据这项规定可知:
(1)当事人申请公证所应提供的具体证明不由法律、法规和规章作出规定,而由公证员根据具体情况作出决定。
(2) 法律、法规和规章不对当事人提供的证明标准和效力作出规定,公证员依其知识和经验对证明的效力作出判断。
(3) 公证员可根据自己的理解,要求当事人补充证件和材料。
(4) 法律、法规和规章不对调查的条件和范围进行规定,而由公证员根据自己对当事人提供的证明的分析判断,作出调查或不调查的决定。
规定写的是公证处,但公证处既无对公证法规和规范性文件的解释权,更无在公证程序规则及公证证据规则方面的建规立章权,而办理公证的主体是公证员,故此处的公证处实为公证员。
应当指出的是,法官的“自由心证”制度主要缘于19世纪下半叶后法国等大陆法系国家法官素质的提高和社会环境的改善。尽管如此,“自由心证”的负面作用时有发生并显而易见。因此,即使在法国、德国这些“自由心证”一度盛行的国家,法官的“自由心证”已不再“自由”,建立证据规则已为当今世界各国诉讼程序的共性。而相对我国目前不容乐观的公证员整体素质和社会环境,实行公证员“自由心证”,产生大量的错证是十分自然的事。
三、我国现有公证证据制度的弊端
1、公证工作在证据规则上处于无章可循状态,致使错假证大量滋生。
我国自公证制度建立以来,由于没有证据规则,在证据的采信问题上一直任由公证员“摸着石头过河”,证据的严密程度严重不足,现有零星、原则的证据规定不足以抑制或制约那些素质不高的公证员对证据的“自由裁量”。在公证实践中,公证员对当事人提供证据的范围、标准及对这些证据的取舍随意性很大,在我国目前社会信用状况不良、公证工作又严重匮乏程序保障机制的情况下,很容易使错假证大量产生。不要说近几年媒体所作的《活人财产竟被公证继承》、《活人在公证书中何以竟成“逝者”》、《公证不公正》等极具渲染性的报道,就这些年我们出具的那些内容失真的涉外公证文书在国际上造成的不良影响,足以说明错假证泛滥的程度了。这对信誉度本身就不很高的我国公证来说,无异于雪上加霜。
2、由于没有具体的证据规则可参照,错假公证无法得以及时发现和纠正。
多年来,不同层次和不同形式的公证质量检查从未间断过,但与错假证在社会上不断被曝光截然不同的是,在各种公证质量检查活动中,从未发现过公证事项所采用的证据不真实的问题。“只要问题不暴露,公证事项就不存在收集、采信证据不当的问题”,这已成为业内人士的“共识”。此盖因我国现有的公证证据制度既没有明确办理公证所必需的证件材料种类、形式及出具者的主体资格、层级要求,又没有规定对什么样主体所出具的证明或对涉及哪些内容的证明应当进行调查核实。所以在公证质量检查活动中,对公证卷宗中的证明材料,不论是自然人所作的证词,还是村委会、居委会出具的证明,或是镇政府、派出所出具的证明;不管是设有人事部门的单位出具的证明,还是没有人事部门的单位出具的证明;无论是职能部门出具的证明,还是非职能部门出具的证明;也不问公证事项是否经过调查核实和采用什么方式调查,检查人都无法提出异议。不为他,只为没根据。公证质量检查无法解决公证工作在证据的收集、采信方面存在的问题,及时发现和纠正错假的问题当然无从谈起了。因此形成质量检查年年搞,同样的问题年年出的尴尬局面。
3、由于没有证据规则,造成处理采信不实证据问题的主观随意性,使公证员陷于承担无限责任的不公正境地。
与“只要问题不暴露,公证事项就不存在收集、采信证据不当的问题”截然相反,证据不实的问题一旦被暴露,其结果则是:只要公证事项的真实性存在问题,公证员在采信证据问题上肯定有主观过错,就不存在尽职的可能。
这里有对姐妹例。甲公证员办理一死亡证明公证,经对申请人提供的证明材料进行审查,认为出具死亡证明的医院无论从级别还是正规程度看,应没有问题,证明上医院的印章属实,于是出具了死亡证明公证。后证实,医院的证明是由申请人通过关系开出来的,“死亡事实”虚假。于是有领导指出,办理此公证应去医院向医务人员进行调查核实。若经调查,问题就不会发生;即使有问题,公证员也不须承担责任了,因为他已尽调查的职责。其后另一公证处乙公证员,也是办理死亡证明公证,在去医院向医生调查核实被证明人死亡情况“属实”后,出具了死亡证明公证。不幸的是这个“死亡事实”同样是由医院虚构的。于是又有领导指出,公证员去医院作调查完全是走形式,明显属于疏于履行其职责,哪个单位会说自己出具的证明是假的?此公证事项应去殡仪馆进行调查核实,一查即可水落石出。
依公证程序规则,甲公证员认为医院的证明无疑义并无不当,既认为申请人提供的医院证明无疑义,当然不必再进行调查。乙公证员也无不妥,未发现申请人提供的医院证明有疑义,没有不可调查之说;认为申请人提供的医院证明有疑义,去医院或殡仪馆调查都符合“实地调查”的要求,从被证明人的死亡地点看,医院似乎更符合“实地”的概念。然而在已知“死亡”之事子系乌有的情况下,两位领导的意见显然都很有道理,尤其是后面那位领导提出的调查方法,更有利于保证公证事项真实性。但如加以理性分析,一方面两位领导认定公证员未尽职责而应承担责任缺乏法规、规章根据,领导之言不能代替法规、规章,更不可超越法规、规章;另一方面如对被证明人死亡事的真实性有怀疑,去医院或殡仪馆调查,仍无法排除作假可能,医院不会承认自己出具假证明,可谁又能保证殡仪馆一定不会为当事人作假证呢?当然,从完善证据规则的角度去看,这些意见则是有价值的。

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