中华人民共和国主席令第二号

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湖北省人民政府


湖北省人民政府令第229号


　　《湖北省建设工程招标投标管理办法》已经2001年11月19日省人民政府常务会议审议通过,现予以公布,自2002年8月1日起施行。


　　　　　　　　　　　　　　省　长　张国光

　　　　　　　　　　　　　二○○二年五月十三日


　　

湖北省建设工程招标投标管理办法


第一章　总　　则



　　第一条　为了规范建设工程招标投标管理,维护建设市场秩序,确保工程质量,根据《中华人民共和国招标投标法》等有关法律法规,结合本省实际,制定本办法。


　　第二条　在本省行政区域内进行建设工程招标投标活动以及实施对建设工程招标投标活动的监督管理,适用本办法。
　　本办法所称建设工程,是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装项目以及市政工程项目。
　　依法必须进行招标的项目范围和规模标准,按照省人民政府的规定执行。施工单项合同估算价在50万元人民币以上的建设工程必须进行招标。


　　第三条　省建设行政主管部门负责全省建设工程招标投标活动的监督管理。
　　市(州)、县建设行政主管部门负责本行政区域内的建设工程招标投标活动的监督管理。
　　县级以上发展计划部门负责指导和协调本行政区域内的建设工程招标投标工作。


　　第四条　本办法规定必须进行招标的建设工程的招标投标活动,应当在县以上依法批准设立的建设工程招标投标交易中心进行。
　　建设工程招标投标交易中心统一发布工程建设信息、为招标投标交易活动和集中办理工程建设有关手续提供服务,保证招标投标活动公开、公平、公正进行。不得代理组织招标投标和参与评标、定标。
　　建设工程招标投标交易中心的具体管理办法由省建设行政主管部门规定。


　　第五条　建设工程的招标投标,应当遵循公开、公平、公正、诚实信用的原则。任何单位和个人不得以任何方式非法干涉招标投标活动,不得进行地方保护和行业垄断,禁止限制和排斥本地区、本系统外符合资质条件的单位参加投标。


第二章　招　　标


　　第六条　招标人进行建设工程招标时应当具备下列相应条件:
　　(一)勘察、设计招标,应当取得该项目的建设用地规划许可证,并办理建设用地手续和立项审批手续;
　　(二)建设工程全过程监理招标,应当完成立项审批手续;建设工程施工阶段监理招标,应当完成勘察和设计工作;
　　(三)施工招标,应当完成立项审批手续,建设资金已经落实,按规定应当实行建设监理的工程已签订建设监理合同;
　　(四)材料、设备招标,应当完成设计工作,材料设备的技术性能已经确定,所需资金已经落实;
　　(五)法律、法规、规章规定的其他条件。


　　第七条　招标人自行办理招标事宜的,应当具备编制招标文件和组织评标的能力,具体包括:
　　(一)具有项目法人资格(或者法人资格);
　　(二)具有与招标项目规模和复杂程度相适应的工程技术、概预算、财务和工程管理等方面专业技术力量;
　　(三)有从事同类工程建设项目招标的经验;
　　(四)设有专门招标机构或者拥有3名以上专职招标业务人员;
　　(五)熟悉和掌握招标投标法及有关法律、法规和规章。
　　招标人自行办理招标事宜的,应当在向项目审批部门上报可行性研究报告时申请核准,并向当地县级以上建设行政主管部门备案。


　　第八条　招标人不具备自行办理招标条件的,应当委托招标代理机构代理招标事宜。
　　招标代理机构必须依法取得省级以上建设行政主管部门认定的工程招标代理机构资格。


　　第九条　招标分为公开招标和邀请招标。
　　依法必须进行招标的项目,全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的,应当采用公开招标的方式并在国家和省规定的媒体上发布招标公告。
　　招标人采用邀请招标方式的,应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者依法成立的其他组织发出投标邀请书。
　　涉及国家秘密的项目的邀请招标,应当在省级保密行政主管部门的监督、管理下进行。


　　第十条　招标人可以根据项目本身的需要,对投标申请人进行资格预审,预审条件在招标公告或者投标邀请书中载明。
　　经资格预审后,招标人应当向资格预审合格的投标申请人发出资格预审合格通知书,并通告获取招标文件的时间、地点和方法。
　　招标人不得对潜在投标人提出与招标项目实际要求不符的条件限制或者排斥潜在投标人。


　　第十一条　建设工程招标应当按照以下程序进行:
　　(一)依法必须招标的项目应当在编制和报送项目可行性研究报告或初步设计时,一并提出项目招标方式(委托招标或自行招标)以及国家出资项目的招标范围(发包初步方案),报项目审批部门核准;
　　(二)编制招标文件;
　　(三)发布招标公告或发出投标邀请书;
　　(四)向招标人递交投标申请;(五)对潜在投标人进行资格审查;(六)向合格的投标人提供招标文件和相关资料,组织投标人进行现场勘查,并对相关问题作出说明;
　　(七)投标人编制投标文件,并按招标文件规定的要求投标;
　　(八)组建评标委员会;
　　(九)开标、评标,提交评标报告;
　　(十)按评标委员会的意见确定中标人;
　　(十一)依法必须招标的项目在定标后,招标人应当自确定中标人之日起15日内,向项目审批部门和当地县级以上建设行政主管部门提交招标投标情况的书面报告;
　　(十二)发出中标通知书,签订合同。


　　第十二条　招标文件应当载明:投标须知,招标项目的技术要求,拟签订合同的主要条款,投标函的格式及目录,施工、材料设备,施工阶段监理招标的施工图纸,地质资料和设计说明书。
　　招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。
　　招标人要求投标人交纳投标保证金和要求中标人提供履约担保的,应当在招标文件中载明。投标保证金一般不得超过投标总价的2%,最高不得超过50万元。


　　第十三条　招标项目设有标底的,应当依据国家规定的工程量计算规则及招标文件规定的计价方法和要求编制,并在开标前严格保密,一个招标项目只能编制一个标底。


　　第三章　投　　标



　　第十四条　投标人应当具备与招标项目相应的资质条件。招标项目属于设计的,投标人应当按照招标文件、建筑方案设计文件编制深度规定的要求编制投标文件;进行概念设计招标的,应当按照招标文件要求编制投标文件。投标文件应当由具有相应资格的注册建筑师签章并加盖单位公章。
　　招标项目属于建设施工的,投标人应当在工程业绩、项目经理条件、施工机械设备、财务状况等方面满足招标文件提出的要求。
　　招标项目属于监理的,投标人应当在工程监理业绩、技术力量、检测设备等方面满足招标文件提出的要求。


　　第十五条　投标人对招标文件有疑问需要澄清的,应当以书面形式向招标人提出。招标人可以依法在招标文件中对投标人提出疑问的期限作适当规定。


　　第十六条　投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件,并对招标文件提出的实质性要求和条件做出响应。投标文件应当包括下列内容:
　　(一)投标函;
　　(二)投标人资质、资信证明文件;
　　(三)投标项目方案及说明;
　　(四)投标报价;(五)招标文件要求提供的其他材料。投标人拟在中标后将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给符合资质条件的其他单位完成的,应当在投标文件中载明。


　　第十七条　投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,将投标文件密封并在封口加盖法人公章和法定代表人印鉴后,送达投标地点。招标人收到投标文件后,应当向投标人出具标明签收时间和签收人的凭证,并妥善保存。在开标前,任何单位和个人不得开启。
　　投标人在招标文件要求提交投标文件截止时间前,可以撤回已提交的投标文件或补充、修改投标文件并书面通知招标人。


　　第十八条　施工单位与建设监理单位有隶属关系的不得参与同一建设工程的投标。


　　第十九条　任何单位和个人不得以征地、拆迁、设计、垫资承接任务和介绍建设用地等为条件,要求招标人将应当实行招标的建设工程发包给其指定的单位承包。


　　第四章　开标、评标和中标


　　第二十条　开标时,由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况,也可以由招标人委托的公证机构检查并公证;经确认无误后当众拆封,宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。招标人设有标底的,启封和公开标底。
　　招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件,开标时都应当众予以拆封、宣读。
　　开标过程应当记录,并存档备查。


　　第二十一条　投标文件出现下列情形之一的,应当作为无效投标文件处理,不予参加评标:
　　(一)投标文件未按规定密封的;
　　(二)投标文件中的投标函未加盖投标人公章及法定代表人或法定代表人委托代理人印章的;法定代表人委托代理人没有合法、有效的委托书(原件)的;
　　(三)投标文件未按要求编制,关键内容字迹模糊、无法辨认的或者实质上未响应招标文件要求的;
　　(四)投标人未按照招标文件要求提供投标保证金的;
　　(五)联合体投标的,投标文件未附联合体各方共同投标协议的。


　　第二十二条　评标由招标人依法组建的评标委员会负责。
　　依法必须进行招标的项目,其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成,成员人数为5人以上的单数,其中招标人、招标代理机构以外的技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。评标专家应当由招标人从县级以上建设行政主管部门确定的专家库中,采取随机抽取的方式产生。特殊招标项目,经县级以上建设行政主管部门同意,可以由招标人从专家库中直接确定。
　　与投标人有利害关系的人不得参加相关项目的评标委员会,已经进入的应当更换。
　　评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。


　　第二十三条　评标委员会应按照招标文件确定的评标标准和办法,对投标文件进行评审和比较,设有标底的,应当参考标底,并对评标结果签字确认。


　　第二十四条　评标委员会完成评标后,应当向招标人提出书面评标报告,阐明评标委员会对各投标文件的评审和比较意见,并推荐合格的中标候选人。


　　第二十五条　招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人,也可以授权评标委员会直接确定中标人。


　　第二十六条　确定中标人或者推荐中标候选人,应当采用综合评价法或者不低于成本的最低价法。
　　(一)综合评价法:是指对投标文件提出的投标价格、工程质量、施工工期、施工组织设计或者施工方案、投标人及项目经理业绩等,能否最大限度的满足招标文件中规定的各项综合评价标准,采用定性评议或者定量评分等方式进行评审和比较,按照得票最多或者得分最高确定中标人或者依次确定中标候选人。
　　(二)不低于成本的最低价法:是指能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格最低(但投标价格低于成本的除外),按照投标价格最低确定中标人或者依次确定中标候选人。


　　第二十七条　招标人自开标之日起7日内确定中标人,特殊情况下,经县级以上建设行政主管部门同意可适当延长定标期限。
　　任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果。


　　第二十八条　建设工程招标活动出现下列情形之一的,招标人应依法重新组织招标:
　　(一)在招标文件规定提交投标文件截止时间,提交投标文件的投标人少于3家的;
　　(二)评标委员会经评审,认为所有投标人的投标文件不符合招标文件实质要求的。
　　国家法律、法规、规章有规定的,从其规定。


　　第二十九条　自中标通知书发出之日起30日内,招标人与中标人应当按照国家有关合同管理的规定以及招标文件和中标人的投标文件的要求,订立书面合同,并不得再行订, 立背离合同实质性内容的其他协议。
　　招标人收取投标保证金的,应当自合同签定之日起7日内,将投标保证金退还给中标人和未中标人。


　　第三十条　建设工程勘察、设计、监理项目在确定中标人后,招标人可以要求中标人根据评标委员会的意见,对方案进行修改完善。


　　第三十一条　招标文件要求中标人提交履约担保的,中标人应当提交。同时,招标人也应当向中标人提供工程付款支付担保。


　　第五章　法律责任



　　第三十二条　违反本办法规定,《中华人民共和国招标投标法》对行政处罚已作出规定的,从其规定;对于招投标过程中泄露保密资料、泄露标底、串通招标、串通投标、歧视排斥投标的,由县级以上建设行政主管部门依法进行处罚。


　　第三十三条　违反本办法规定,依法必须进行招标的项目不进入建设工程招标投标交易中心交易的,由建设行政主管部门责令其改正;依法必须进行公开招标的项目未进行公开招标的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由行政监察机关依法给予行政处分。


　　第三十四条　建设和其他有关行政监督部门及其工作人员以及评标委员会成员玩忽职守、滥用职权、泄露秘密、徇私舞弊的,由所在单位或者上级主管部门给予行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。


　　第六章　附　　则


　　第三十五条　本办法自2002年8月1日起施行。
　　
　　摘要

　　行政诉讼中的变更判决，是最能体现司法对行政裁量的审查的一种判决形式，也是最难认定和最难把握的一种判决。法院只对具体行政行为的合法性进行审查，而不审查具体行政行为的合理性，因为行政裁量权的行使是行政活动的生命，是复杂多变的行政环境的客观要求。但是行政权具有天生的扩张性和专横性，如果严格坚持分权的思想，就有可能使得行政的目标背离立法的目的和精神，同时也不符合行政诉讼的目的。变更判决就是在打破原有权力格局之后建立的新的、有益的平衡，本文将对变更判决的具体适用展开浅显的论述。

　　关键词：变更判决　合法性　合理性　显失公正

　　行政诉讼法第五十四条规定：“行政处罚显失公正的，可以判决变更”。从这条规定可以看出，法律赋予了法院审理行政案件的有限变更权，即法院可以对行政案件作出变更判决。变更判决是司法权对行政权的一种干预，根据一般法理，法院只对具体行政行为的合法性进行审查，而不审查具体行政行为的合理性，因为行政裁量权的行使是行政活动的生命，是复杂多变的行政环境的客观要求。但是行政权具有天生的扩张性和专横性，如果严格坚持分权的思想，就有可能使得行政的目标背离立法的目的和精神，同时也不符合行政诉讼的目的。变更判决就是在打破原有权力格局之后建立的新的、有益的平衡。

　　一、变更判决概述

　　行政诉讼法第54条第（4）项规定：“行政处罚显失公正的，可以判决变更”。从这条规定可以看出，法律赋予了法院审理行政案件的有限变更权，即法院可以对行政案件作出变更判决。它是行政诉讼中最能体现司法对行政裁量权的审查的一种判决形式，也是最难认定和最难把握的一种判决。

　　（一）变更判决的理论依据

　　行政诉讼法第54条第（4）项规定：“行政处罚显失公正的，可以判决变更”。该条款最重要的意义在于确立了行政诉讼变更判决的形式。它是行政诉讼判决中规定的最难认定、最难把握也是最富有争议的一种判决形式。有的学者对此持有肯定的看法，认为法院有变更权限；而有的学者则持有否定的观点，认为法院享有的司法权不应该干预行政权应该管辖的领域。笔者同意前面学者的观点，法院对其审理的行政案件，应该享有有限的司法变更权。

　　司法对行政的合理性审查。自由裁量作为行政权力的一个重要内容，在行政权力日益扩张的情况下，也有被滥用的可能。“尽管现代社会中的立法机关仍然主张依法行政，坚持控制行政权力原则，但它们不得不迫于客观需要的压力而授予行政机关一定的甚至是‘尽可能广泛’的自由裁量权。”[1]在立法机关对行政权进行授权而使得自由裁量广泛存在的情况下，行政相对人的利益必然会受到影响，当行政相对人向法院起诉的时候，法院如何来看待自由裁量？事实上自由裁量并不是无限制的，即使从立法的授权意图和目的来讲，至少是不会容忍行政机关恶意行使自由裁量权。法院应该从立法的意图和目的出发来判断行政机关是否滥用自由裁量权，是否违背了立法精神和目的，从而控制行政权力，维护行政相对人的权利。“专断权力和自由裁量乃是法院所拒绝支持的。它们编织了一个限制性原则的网状结构，要求法定权力应合理、善意而且仅为正当目的行使，并与授权法精神及内容相一致”。[2]所以，法院行使司法变更权是对行政权的一种深刻的制衡和约束，可以更好的保护行政相对人的权利。在特别强调三权分立的英国法院，“在某些情况下，可以在撤销原行政决定的同时，直接就行政案件的实体问题作出一个覆盖原行政行为，满足申请人要求的决定。”司法变更的这种权力是对行政权的一种深刻的制衡，可以为私权保护设立一道防线。

　　行政诉讼目的的要求。从我国行政诉讼法的规定来看，行政诉讼的目的有：保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法利益，维护和监督行政机关依法行使行政职权。法院的司法变更权的行使也是为了更好的保护原告的合法利益。虽然这有违行政权和司法权的分工问题，但是这种分工也是为了更好的保护当事人的利益，所以，从最终极的目的来看，法院的司法变更权有其必要性。在行政诉讼中，“基于诉讼经济及人民权利保护之迅速性，应肯认行政法院对于案情清楚之事件，得在法定范围内自为变更性决定。”[3]从宪政理论层次而言，保障公民权益才是最终目的，权力分立的制度无非是实现目的的手段而已，怎么能因手段而妨碍目的。”[4]有的学者指出，法院在直接变更行政行为方面缺少经验，让法官去扮演行政角色，去判断所有的事实和证据，去权衡选择法律的适用，未必能使得当事人真正满意，从而增加当事人诉讼的成本，并不能有效的保护当事人的合法利益。笔者认为，法官在行政行为判断方面，与行政机关相比是缺少一定的经验，但是不能就此否认行政变更判决，而是要可以通过其他的制度设计来完善这方面的内容。因为与这个缺憾相比，变更判决更有存在的意义。

　　（二）变更判决在现行行政诉讼中的地位

　　传统观点认为，法院只对行政行为的合法性进行审查，对行政裁量问题一般都保持克制的态度。但是从立法精神和目的来看，法院不应该对自由裁量的滥用不管不问，法院对自由裁量的审查有一定的合理性。自由裁量行为虽然形式上看似合法，但是已经变成了实质的违法，进而为法院的干预打开了合法的大门。近年来，在法治和保障人权理念的推动下，法院更多更频繁地涉足这块领域。即使是对此持有保守态度的英国法院，也在进行着这方面的实践。“从国外行政诉讼或司法审查的经验来看，越来越多的国家承认法院对一定范围内的行政决定拥有司法变更权，那种认为法院不能代替行政机关作出决定的信条逐步被打破，各国越来越倾向于用变更方式解决既有错误因素又有正确因素的行政决定。”[5]

　　1970年《美国各州标准行政程序法》第15条第7款规定，“法院可以确认行政机关的裁决或要求行政机构对案件重新进行裁决，法院可以取消或者变更行政机构的裁决。”美国通过地方立法赋予了法院一定的司法变更权。在英国，公法上的救济手段中“提审令”以及“执行令”就包含有法院要求行政机关作出何种行政行为的内容。法院可以用提审令命令被诉行政机关按照法院的指示加以改正，该指示不仅规定了行政机关应该如何行为，而且具有强制约束力。[6]

　　在法国，行政诉讼分为四类：完全管辖权诉讼、撤销诉讼、解释及审查行政决定的意义和合法性诉讼、处罚诉讼。除了第三种诉讼外，其余三种均涉及司法变更权的行使。在完全管辖权诉讼中，法官可以撤销、变更、重新决定行政机关的决定等；在撤销诉讼中，“法官不能直接变更”的观念不可以过分强调，尤其是关于薪俸、津贴以及以外的金钱诉讼，当事人可以选择；在处罚诉讼中，法院可以直接动用司法权实现行政目标，即行政法官拥有直接的处罚权力。[7]根据《德国行政法院法》第130条第2项的规定，法院可以直接变更原行政行为。台湾地区“行政诉讼法”第197条规定，撤销诉讼，其诉讼标的之行政处分涉及金钱或其它代替物之给付或者确认者，行政法院得以确定不同金额之给付或以不同之确认代替之。

　　由上可见，西方国家虽然鼓吹三权分立原则，但在处理司法权与行政权的关系方面，并没有完全摒弃法院对行政自由裁量权力的审查，而是保护私权和彻底解决纠纷的角度作出变更行政行为的判决。

　　二、我国变更判决的具体适用分析

　　（一）变更判决的标准问题

　　法院对自由裁量权的审查有其合理性，在两大法系国家的立法和实践中也都存在，但是因为涉及到权力之间的分工，所以如何处理其中的微妙关系也是一个十分敏感的问题。所以，为了维护权力之间的平衡关系，必须小心翼翼的选择合适的司法审查标准。

　　我国行政诉讼法采用的是“显失公正”的标准。《行政诉讼法》第54条第（4）项规定：“行政处罚显失公正的，可以判决变更”。该条款确认了显失公正是一个独立的司法审查标准。但是显失公正的具体内涵是什么？我国的法律和司法解释却没有进一步的说明。当前最迫切需要解决的问题就是关于“显失公正”的确切含义。一种观点认为，显失公正是指行政机关的行政行为与相对人的违法行为明显不相称，对显失公正的审查重在违法事实与处罚的内容是否极为不平衡。具体表现为行政处罚畸重畸轻、处罚方式混用、不考虑法定的从轻从重减轻情节致明显过轻过重、相同情况不同处罚、不同情况相同处罚等等。例如，相对人认为在同等情况下对自己的处罚较别人更为严苛；或者法律法规没有规定裁量幅度，行政机关有意拔高对行政处罚的幅度等。这种理解只是“量”上的显失公正，是针对行政处罚而作出的解释。然而显失公正的问题在其他的行政行为中也是存在的，但不仅仅是“量”上的畸重畸轻。比如，对经济资源的分配，颁发、撤销执照，行政许可决定，行政奖励和优惠等问题都会产生是否公正的问题，但如果仅仅从“量”上来考虑是否显失公正，显然是行不通的。一个典型的案例“马随意诉镇政府不给予见义勇为奖励案”，马随意和其他人一起救起落水者，为什么其他人都得到了镇政府的奖励，而马随意被赶下了领奖台，镇政府的这种做法肯定是显失公正了。所以，显失公正的标准应该扩大其适用的范围，从最初的行政处罚行为扩展到其他的行政行为。

　　另外，有的学者认为，显失公正应该从“滥用职权”的角度来考虑。而“显失公正”与“滥用职权”的关系问题，实际上，从一定范围来讲，显失公正与滥用职权之间并不存在一道天然的鸿沟，滥用职权有可能导致显失公正，而显失公正往往也是滥用职权的结果。[8]即显失公正相当于撤销条件中的“滥用职权”。行政行为虽然在形式上不违背法律法规的规定，但在实际上与法律的精神相违背，损害了社会或者个人的利益而表现出明显的不公正，并强调显失公正的构成要件：外表形式合法；行政处理的结果悖理了法律精神；损害了社会和个人利益；具有通常法律和道德水平的人均可发现和确认该公权力行为不公正。

　　笔者比较同意后一种观点，从滥用职权的角度考虑，行政主体及其工作人员故意违背立法的目的和宗旨、原则、精神，导致行政行为的客观结果显失公正。这样不仅仅只从“量”上的畸重畸轻来评价行政处罚行为，而且可以扩大适用到其他的行政行为，如前面提到的“马随意诉镇政府不给予见义勇为奖励案”，如果从后一种观点来理解，镇政府偏偏不给同样救人的马随意奖励，是在考虑了不相关的因素，在具有通常法律和道德水平的人，都可以得出，这种行政行为是显失公正的。这种在对相关考虑因素的权重问题如果出现失当（对应该考虑的因素没有考虑，对不应该考虑的因素过重的加以放大），也及有可能导致行政裁量结果对当事人极其不利。而这种情况在所有的行政行为中是普遍存在的。所以不能只从“量”上来考虑显失公正的问题，否则法院只能是对行政处罚的自由裁量问题进行干预，而其他行政行为的自由裁量同样会存在显失公正的问题，为什么法院却不能干预？有学者认为，显失公正只适用于行政处罚行为可能是考虑到行政诉讼制度建立之初，各方面的审判经验不足，尽管感到法院不能完全放弃对行政权自治领域的干预，但在干预程度上还有待摸索，所以以行政处罚小试锋芒，待经验成熟以后再逐渐推广。而现在将显失公正的标准由现在的个别适用进一步扩大成普遍适用，已经是时候了。[9]而从滥用职权的角度来考虑，行政行为的结果，可能有显失公正和一般的不公正，对一般不公正的行政行为，法院适用第54条第（2）项的规定，予以撤销。而对显失公正的行政行为适用变更判决。因为显失公正已经变成了实质上的违法行为，悖离了立法的目的和宗旨，所以，从维护当事人的合法利益和法律的目的来看，法院对这种行政行为有干预的必要。

　　至于如何来判断显失公正的问题？ 笔者认为可以从实质意义和形式意义上来考虑。第一，违背立法目的和精神，违反了实质意义上的公正，导致行政处理的结果严重损害了社会和个人的利益，具有通常法律和道德知识水平的人看来，该公权力行为不公正，不符合常理，甚至达到荒谬的程度。第二，违反了形式公正，对本质相同的案件，行政行为前后不一致，表现出任意和专横；没有做到“相同案件，相同处理；不同案件不同处理”；在考虑不相关因素之后，实行了区别对待。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（二）变更判决的适用范围

　　根据《行政诉讼法》第54条第（4）项的规定，变更判决只适用于行政处罚行为。当初的立法目的和意图可能是为了规制行政处罚混乱的现象，但是随着其他的行政行为的复杂性和多样性的出现，只对行政处罚行为进行干预，已经不能适应现实的需要。在显失公正的标准扩大适用到其他行政行为后，变更判决也应该有其扩大的必要。

　　在我国，行政权力依然强大专横，法院的权威还没有得到行政机关应有的尊重，法院的判决不一定得到行政机关有效的遵循，尤其是显失公正的行政行为是存在一定自由裁量空间的，如果行政机关在重新作出的行政行为时，对行政相对人作出比显失公正轻一些的行政行为，但是还是表现为不公正，这种结果对行政相对人的利益保护是不彻底的；而且行政机关在法院作出撤销判决后有可能就同一事实作出同一处理决定。而由法院对显失公正的行政行为直接予以变更，对案件的审结和原告诉讼请求的满足都是快捷的。

　　但是也有学者指出，这样的制度设计会给宪政秩序下分权关系带来一定的负面冲击，变更判决如果扩大适用到其他行政行为时，会导致变更判决的泛滥，模糊了行政诉讼和行政复议之间本该保持的合理的功能差别。另一方面，变更判决的确也存在着一些技术性的问题不好解决，让没有行政经验的法官去判断所有的事实和证据，去选择法律的适用，到底能不能做到符合立法的目的，又满足当事人的请求？[10]上述学者的担心是有一定道理的。但是，变更判决的适用，不是无条件的，是针对行政主体作出的显失公正的行政行为，法院只对这样的行政行为予以变更，而不是像行政复议一样，对所有的行政行为的合理性和合法性进行审查。对于第二个方面的质疑，我们可以通过其他的制度设计来更好的发挥变更判决的作用。